6 Şubat deprem felaketinden sonra mükerrer oy ve seçim güvenliğine yönelik kuşkuların artmasıyla birlikte YSK’nin bu konuda parmak boyama gibi birtakım idari kararlar alması gerekiyor. YSK’nin idari kararlarının kanuniliği ve anayasal dayanağını Gelecek Partisi Genel Başkan Yardımcısı Prof. Dr. Serap Yazıcı Özbudun yazdı. 6 Şubat depreminin yol açtığı önemli sorunlardan biri, hayatını kaybeden yurttaşlarımızın ölüm kayıtlarının nüfus kütüklerine işlenememesidir. Buna paralel bir başka sorun ise hayatta olanların nüfus kütüklerinde ölü görünmeleridir. Toplam 11 ilde çok sayıda binanın yıkılması ve ağır derecede hasar görmesi üzerine bürokrasinin üstesinden gelemediği, çok boyutlu bir karmaşanın yaşandığı bilinmektedir. Bu karmaşa, yaşama hakkı (m. 17), sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı (m. 56), barınma hakkı (m. 56), eğitim hakkı (m. 42) gibi çeşitli anayasal hakların ihlâline yol açmaktadır. Nüfus kütüklerinde yaşanan karmaşanın doğrudan doğruya ihlâl ettiği anayasal haklar ise mülkiyet ve miras haklarıyla seçme ve seçilme haklarıdır. Bu yazıda, nüfus kütüklerinde yaşanan karmaşaya rağmen Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) İYİ Parti’nin seçimlerde parmak boyası talep eden başvurusu üzerine verdiği kararın ne ölçüde hukuka uygun olduğunu tartışacağım. PARMAK BOYASI NEDEN ÖNEMLİ? 6 Şubat depreminin nüfus kayıtlarında yarattığı karmaşanın, yaklaşan seçimler yönünden yol açması en muhtemel sonuç, hayatlarını kaybedenler adına başkalarının oy kullanması; böylece mükerrer oy sorununun ortaya çıkmasıdır. Diğer bir deyişle, ölülere oy kullandırılarak seçimlerin dürüstlüğüne gölge düşürülmesidir. Bunu çözecek en hızlı ve en etkili tedbirin, parmak boyası uygulamasına geçilmesi olduğunu sosyal medya hesabımda açıklamıştım.[1] İYİ Parti Genel Başkanı Sayın Meral Akşener dâhil olmak üzere pek çok siyasi lider, siyasi figür ve seçimlerin dürüstçe yapılmasını isteyen pek çok yurttaşımız da aynı öneriyi tekrarlamışlardı. Üstelik 6 Şubat depreminden uzun bir süre önce, 15 Mart 2022’de Demokrat Parti Genel Başkanı Sayın Gültekin Uysal, sosyal medya hesabında parmak boyasının geri gelmesi yönünde bir açıklamada bulunmuştur. Deprem sonrasında parmak boyasının nüfus kayıtlarındaki karmaşadan dolayı daha büyük bir ihtiyaç hâline geldiği açıktır. Nitekim 9 Mart 2023’te YSK İYİ Parti temsilcisi Sayın Av. Mustafa Tolga Öztürk, kurula parmak boyasının geri getirilmesi yönünde başvuruda bulunmuş; ancak bu başvuru YSK tarafından reddedilmiştir. Öztürk’ün açıklamalarına göre YSK’nın bu kararı “yasal düzenleme gerektiği gerekçesiyle ‘işlem yapılmasına yer olmadığı’” şeklindedir.[2] Burada Yüksek Seçim Kurulu’na önemli bulduğum bir soruyu yöneltmek istiyorum. Sayın Mustafa Tolga Öztürk’ün açıklamaları ve bu açıklamalara yer veren haber sitesinin haberi doğru ise parmak boyası için neden yasal düzenleme gerekmektedir? Bunu açıklayabilir misiniz? Parmak boyası, seçme ve seçilme hakkını kısıtlayacak bir uygulama değildir. Tam aksine parmak boyası, seçme ve seçilme haklarını güvence altına alacak bir uygulamadır. Bu nedenle Anayasamızın temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği yönündeki hüküm, bu karar yönünden gerekçe oluşturacak nitelikte değildir. Anayasanın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin 2. fıkrasında şu hüküm yer almaktadır: “Seçimler ve hâlkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır.” Bu hükümde yer alan ilkelerin tamamı, seçimlerin serbest ve adil olmasını, yani dürüstlük temeline dayanmasını amaçlamaktadır. Seçimler, vatandaşların serbestçe oluşan gerçek iradelerini yansıtmadığı takdirde seçim sonuçlarına gölge düşeceği açıktır.
Yüksek Seçim Kurulu, sadece yargısal değil, aynı zamanda idarî fonksiyon icra eden bir kurumdur. Kurulun İYİ Parti’nin seçimlerde parmak boyası talebini içeren başvurusunu bu konuda yasal mevzuat gerektiği gerekçesiyle reddetmesi, idarî fonksiyonun tanımıyla bağdaşmamaktadır.
Dahası parmak boyası, seçimlerde bir kişinin iki kez oy kullanmasını önleyecek, bu yönüyle de seçimlerin dürüstlüğünü garanti edecek etkili bir tedbirdir. Seçimlerin dürüstlüğünü garanti edecek her türlü tedbiri almak ise aşağıda açıklayacağım gibi, Yüksek Seçim Kurulu’nun anayasal ve yasal görevleri arasında yer almaktadır. Yüksek Seçim Kurulu, sadece yargısal değil, aynı zamanda idarî fonksiyon icra eden bir kurumdur. Kurulun İYİ Parti’nin seçimlerde parmak boyası talebini içeren başvurusunu bu konuda yasal mevzuat gerektiği gerekçesiyle reddetmesi, idarî fonksiyonun tanımıyla bağdaşmamaktadır. Önceki yazımda açıkladığım gibi “İdare, kanunu izleyen, kanundan sonra gelen, kanundan kaynaklanan bir fonksiyondur. İdarî fonksiyonun kanundan kaynaklanmasının önemli sonuçlarından biri, kanunî bir düzenleme olmadıkça idarenin kendiliğinden eylem ve işlem yapamayacağı, doğrudan doğruya harekete geçemeyeceği kuralıdır. Buna idarenin kanunîliği ilkesi denir. Diğer sonuç ise kanunun olduğu yerde idarenin kanunu uygulama yükümlülüğünün ortaya çıkmasıdır. Başka bir deyişle, kanunî bir düzenlemenin varlığı karşısında idare, o düzenlemeyi uygulamak mecburiyetindedir. Kanunî düzenlemenin uygulanıp uygulanmaması konusunda idarenin hiçbir inisiyatifi yoktur.”[3] Prof. Ergun Özbudun ise idarî fonksiyonun hukukî niteliğini ve bu nitelikten doğan sonuçları şu sözlerle açıklamaktadır: “idare fonksiyonu, ancak kanunların uygulanmasından ibaret olabilir. İdare fonksiyonunun bu niteliğinden iki önemli sonuç doğmaktadır. Birincisi, idarî makamlar, herhangi bir kanunî dayanak olmaksızın, salt kendi inisiyatifleriyle, ister genel ister bireysel nitelikte olsun, ister vatandaş haklarını ister sadece idarenin iç işleyişini ilgilendirsin, hiçbir işlem yapamazlar. Anayasa, doğrudan doğruya idare fonksiyonuna ait bir alan belirlememiştir. İdarenin alanı, sadece kanunların uygulanmasıdır. (…) Yalnızca, kendisini yetkilendiren bir yasama işlemine dayanmak şartıyla idari makam, her çeşit konuda her çeşit tedbiri alabilir. (…) Anayasa, idare fonksiyonunu, konuyla değil, sadece kanunları uygulayıcı veya yürütücü niteliğiyle belirlemiştir. (…) ida­rî işlem (…), bir kanun metnine dayanmak şartıyla, her çeşit hükmü kabul ede­bilir. Bu anlamda [idarî] fonksiyon, (…) sınırsız bir alana sahiptir. Daha da önemlisi, idarenin kanuna tâbî oluşu, sadece kanuna aykırı idarî işlem yapılamamasını değil; aynı zamanda idarî işlemin bir kanundan kaynaklanması, bir kanuna dayanması, kısacası yürürlükteki bir kanunun uygulayıcısı olması zorunluluğunu da ifade eder.”[4]
Kanuna dayanmak, Anayasaya ve kanuna aykırı olmamak şartıyla Yüksek Seçim Kurulu’nun genel ve soyut nitelikte kararlar almasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Prof. Metin Günday ise idarî fonksiyonun “… genel ve soyut normların belli kişi ve durumlara uygulanması” olduğunu açıklamakta ancak bundan ibaret olmadığını belirtmektedir. Yazara göre, “İdare” bireysel işlemler yanında “(…) genel ve soyut norm koyma faaliyetlerinde de bulunmaktadır.”[5] Bundan başka Günday, haklı olarak, idarî fonksiyonun amacının kamu yararını gerçekleştirmek olduğunu belirtmektedir.[6] Bu açıklamalar, Yüksek Seçim Kurulu’nun idarî fonksiyonunu yerine getirirken genel ve soyut nitelikte işlem yapabileceğini göstermektedir. Nitekim kurulun internet sitesinde “Genelgeler” başlığı altında genel ve soyut nitelik taşıyan pek çok karar yer almaktadır. Bu nedenle kanuna dayanmak, Anayasaya ve kanuna aykırı olmamak şartıyla Yüksek Seçim Kurulu’nun genel ve soyut nitelikte kararlar almasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Şu hâlde Yüksek Seçim Kurulu, yaklaşan seçimlerin dürüstlüğünü sağlamak amacıyla seçmenlere parmak boyasının uygulanmasına olanak tanıyan bir karar verebilecektir. Bu yöndeki bir karar, aşağıda inceleyeceğim gibi, Anayasanın 79. maddesinin 2. fıkrasıyla Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. maddesinin ilk fıkrasının (a) bendine aykırı olmayacak; aksine bu anayasal ve yasal düzenlemelerin bir gereği olacaktır. Üstelik seçimlerde parmak boyası uygulanacağı yönündeki bir kararın kamu yararına uygun olacağı da tartışmasız bir gerçektir. YSK, PARMAK BOYASI TALEBİNİ YASAL DÜZENLEME GEREKTİĞİ GEREKÇESİYLE REDDEDEBİLİR Mİ? Soruya cevap verebilmek için Yüksek Seçim Kurulu’nun faaliyetlerinin bir bölümünün idarî bir fonksiyonun icrası niteliğinde olduğunu hatırlamak gerekir. İdarî fonksiyon ise yukarıda açıkladığım gibi kanuna dayanan, kanundan sonra gelen, kanunu uygulamak zorunda olan bir fonksiyondur. Bu tespitleri takiben Yüksek Seçim Kurulu’nun seçimlerin dürüstlüğünü sağlayacak tedbirleri almak şeklinde anayasal ve yasal görevleri olup olmadığını inceleyelim. Anayasanın 79. maddesinin 2. fıkrası, ‘Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma’nın YSK’nın görevleri arasında yer aldığını düzenlemektedir. Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun “Kurulun Görev ve Yetkileri” başlıklı 6. maddesi de (a) bendinde aynı hükmü tekrarlamıştır. Bu hükme göre, “Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğüyle ilgili bütün işlemleri yapmak veya yaptırmak, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları incelemek ve kesin olarak karara bağlamak” Yüksek Seçim Kurulu’nun görevleri arasında yer almaktadır. Şu hâlde gerek Anayasanın 79.; gerekse Yüksek Seçim Kurulu’nun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. maddesi gereğince Yüksek Seçim Kurulu, seçim sürecinin başlangıcından bitimine kadar geçen süre içinde bu sürecin dürüstlüğünün gerektirdiği her türlü işleri yapmakla ve yaptırmakla görevlidir. Kısacası, Kurulun seçimlerin dürüstlüğünün gerektirdiği herhangi bir işlemi yapmayı reddetmesi, geciktirmesi yahut ertelemesi düşünülemez. Böyle bir tutum, Yüksek Seçim Kurulu’nun üstlendiği idarî fonksiyonun hukukî mahiyetiyle bağdaşmaz.
Kurulun seçimlerin dürüstlüğünün gerektirdiği herhangi bir işlemi yapmayı reddetmesi, geciktirmesi yahut ertelemesi düşünülemez. Böyle bir tutum, Yüksek Seçim Kurulu’nun üstlendiği idarî fonksiyonun hukukî mahiyetiyle bağdaşmaz.
O hâlde Yüksek Seçim Kurulu’nun İYİ Parti’nin parmak boyası talebini yasal mevzuat gerektiği gerekçesiyle reddetmesi, Anayasa ve kanunun kurula yüklediği görevlerin yerine getirilmediği anlamına gelmekte; bu yönüyle idarî fonksiyonun tanımıyla bağdaşmamaktadır. Dahası Yüksek Seçim Kurulu’nun 6 Şubat depremi neticesinde seçmen kütükleri ve nüfus kayıtları yönünden ciddi bir karmaşa varken, parmak boyası bu karmaşayı çözecek etkili bir yöntem olarak siyasi partiler ve çeşitli kamuoyu önderleri tarafından dile getirilmişken bu yöndeki bir başvuruyu reddetmesi, yol açması muhtemel sonuçlar dikkate alındığında, hizmet kusuru veya ağır hizmet kusuru olarak değerlendirilebilecektir. Prof. Ali Ulusoy’a göre, “İdarenin bir faaliyeti yürütürken, organizasyonunun gereği gibi olmaması nedeniyle, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da hiç işlememesinden dolayı oluşan kusura hizmet kusuru denir.” Öte yandan yazara göre, “Ortada idarenin bir hizmet kusuru varsa ve bu kusur nedeniyle bir zarar oluşmuşsa, idare bu zararı tazmin etmek zorundadır.”[7] Ancak Anayasa 79. maddesinin 2. fıkrasında “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” hükmüne yer vermiştir. Anayasa bu hükmüyle Yüksek Seçim Kurulu’nun yargısal ve idarî nitelik taşıyan kararları yönünden bir ayrım yapmamıştır. Bu nedenle kurulun İYİ Parti’nin seçimlerde parmak boyası talep eden başvurusunu reddeden kararı aleyhine başka bir yargı kuruluşuna başvurma olanağı yoktur. NOT: 10 Mart 2023’te Resmi Gazete’nin birinci mükerrer sayısında Cumhurbaşkanının seçimleri yenileme kararı yer almıştır. Karar şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 116 ncı maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi genel seçimi ve Cumhurbaşkanlığı seçiminin yenilenmesine karar verilmiştir.” Önceki yazılarımda belirttiğim gibi, Anayasanın 116. maddesinin 2. fıkrası gereğince Cumhurbaşkanı seçimleri yenileme kararı aldığında kendisi için üçüncü bir kez daha aday olma yolu açılmamaktadır. Bu durumda Sayın Cumhurbaşkanı, Resmi Gazete’de yayınlanan yenileme kararıyla 14 Mayıs 2023’te yapılacak seçimlerde aday olmama yönünde de zımni bir karar vermiştir. [1] https://twitter.com/SerapProf/status/1631293882574020611 [2] https://twitter.com/mtolgaozturk/status/1633858653974593539; NTV, “YSK’dan ‘Parmak Boyası’ Kararı”, 9 Mart 2023, erişim tarihi: 10 Mart 2023, https://www.ntv.com.tr/turkiye/yskdan-parmak-boyasi-karari,6xX_MC-PWkONoPL1jG0t-g [3] Serap Yazıcı, “Yüksek Seçim Kurulu Seçimleri Fiilen Geciktirebilir mi?”, Politikyol, 26 Şubat 2023, erişim tarihi: 10 Mart 2023, https://www.politikyol.com/yuksek-secim-kurulu-secimleri-fiilen-geciktirebilir-mi/ [4] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 198-199. [5] Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2017, s. 10 [6] Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2017, s. 16. [7] Ali Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 558.