Yargıtay’ın Can Atalay kararı açıkça Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırıdır ve bu içtihadı geçersiz kılmayı amaçlamaktadır. Dahası doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesini hedef almaktadır. Yargıtay, Hatay Milletvekili Can Atalay’ın dokunulmazlık kazandığı ve yargılamasının durması gerektiği yönündeki başvuruyu reddetti.  Reddederken de Mv. Can Atalay’ın yargılamasına (Gezi Davası) seçimlerden önce başlandığını, yargılandığı suç isnadının Anayasa’nın 14. Maddesine ilişkin durumlardan olduğunu ve AY 83. Maddesi uyarınca bu durumun dokunulmazlığın istisnasını oluşturduğunu, o sebeple de yargılamanın tutuklu biçimde devam edeceğini söyledi. Oysa Anayasa Mahkemesi (AYM) Gergerlioğlu Kararıyla 2021 tarihinden itibaren bireysel başvurular yoluyla geliştirdiği içtihadında, AY 83. Maddede milletvekili dokunulmazlığının istisnaları arasında sayılan “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla AY 14. Madde durumların” neler olduğunun kanunla belirlenmesi gerektiğini, söz konusu maddenin doğrudan uygulanamayacak kadar soyut yasaklamalar getirdiğini ifade etmiştir. Yargıtay’ın Can Atalay kararı açıkça Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırıdır ve bu içtihadı geçersiz kılmayı amaçlamaktadır. Dahası doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesini hedef almaktadır. İki Yüksek Mahkeme arasında bu yetki ve içtihat çatışması ne anlama gelmektedir? Çatışmaya konu olan hukuki yorum farklılıklarına cevap vermeden evvel, Anayasa Mahkemesinin yetki alanı, Anayasa normları ve hukuk devleti bakımından çok önemli birkaç hususun tekrar açıklığa kavuşturulması gereklidir. Öncelikle anayasa normları kurallar kademelenmesi içindeki en soyut normlardır. Nadiren doğrudan uygulanabilirler. Birçok durumda kanunla somutlaştırılmaları gereklidir. Somutlaştırma konusunda yetki TBMM’ye verildiyse, yani kanunla yapılacağı Anayasa’da belirtildiyse artık somutlaştırma mutlaka kanunla yapılmak zorundadır. İkincisi, Anayasa normlarını en son noktada yorumlama yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir. Mahkemenin varlık sebebi budur. Yorumlarken de Anayasa Mahkemesi, tüm anayasal normları birlikte, çeşitli yorum tekniklerini kullanarak ve sistematik biçimde değerlendirmektedir. Ayrıca AY 153. Madde Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme, yargı organlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağladığını son derece açık biçimde ifade etmektedir. Üçüncüsü Anayasa Mahkemesi sadece kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlemez. En önemli görevleri arasında bireysel başvuru davalarına bakmak yer almaktadır. Diğer Yargı organları tarafından yeterince korunamayan ya da bizzat ihlal edilen Anayasal hak ve özgürlüklerin korunması amacını taşıyan bireysel başvuru davalarında da Anayasa Mahkemesi hak ve özgülüklere ilişkin temel anayasal normları yorumlar.
AY 13. Madde açık biçimde haklara yönelik sınırlamaların hukuki belirlilik ilkesine göre yani öngörülebilir ve erişilebilir olmak kaydıyla kanuna dayanması şartını koymuştur. Anayasa kanunilik ilkesini koyduysa Yargıtay içtihadı bunun yerini alabilir mi?
Dolayısı ile Yargıtay’ın, Can Atalay kararında Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanına girmesi, adeta anayasal normları en doğru kim yorumlar tartışması başlatması, Anayasa Mahkemesi içtihatlarını Anayasaya aykırı bulması, anayasal yetki alanını aşmak anlamına geldiği gibi AY 153. Maddesini de görmezden gelmek demektir. Yargıtay, Anayasal görev alanı dışına çıkarak Anayasa Mahkemesi kararlarını denetleme ve hukuki geçerliliklerini ortadan kaldırma görevine sahipmiş gibi davranmaktadır. Oysa tam tersine Yargıtay, Anayasa Mahkemesinin kararları ve gerekçeleri ile bağlıdır. Yargıtay Kararı, tartışmaya konu hukuki meselenin özüne ilişkin de ciddi hatalar barındırmakta ve hak ihlallerine neden olmaktadır. Öncelikle netleştirilmesi gereken mesele, milletvekili dokunulmazlığının istisnaları kapsamında AY 14.maddesi ne anlama geldiğidir. Anayasa’nın 14.maddesi temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan bir maddedir.  Bu yasaklamalar hem kamu makamlarını hem de bireyleri kapsar biçimdedir. Kişilere hak ve hürriyetleri üniter devleti ve insan haklarına dayanan laik devleti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler için hak ve özgürlükleri kullanmayı yasaklarken; devlete de hak ve özgürlükleri Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını yasaklamaktadır. Yani, maddeye baktığımız zaman hangi suçların burada yasaklanan eylemlere karşılık geldiğini göremiyoruz. Ortada somut biçimde hangi suçların dokunulmazlığın istisnası olabileceğine ilişkin, doğrudan uygulanabilir bir hüküm mevcut değildir. Bu noktada 14.maddenin dokunulmazlığın istisnalarını belirlemek özel amacıyla yazılmamış olduğunu da belirtmeliyiz. Somut olayda Yargıtay, Can Atalay’ın üniter devleti ortadan kaldırmayı amaçlayan bir suçtan yargılandığını, soruşturmasına seçimden önce başlandığını bu yüzden de dokunulmazlığı olamayacağını ileri sürmektedir. Can Atalay’ın Gezi Parkı olayları sırasında attığı twitlerle gerçekten Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını ya da demokratik protesto eylemiyle laik demokratik cumhuriyeti hedef almış olamayacağı somut gerçeği bir yana Anayasa Mahkemesi ise AY 14. Madde kapsamına hangi suçların gireceğinin belirli olmadığını, bu durumda seçilmiş bir milletvekili hakkında açılan bir davanın, Yargıtay içtihadına dayanılarak bu kapsama alınmasının kanunilik ilkesine ve hukuk devletine aykırı olacağını söylemektedir. AY 14. Maddesi kapsamına hangi suçların gireceğinin belirsiz olduğunu Yargıtay’da kabul etmektedir. Ancak bu belirsizliğin anayasa koyucu tarafından bilinçli olarak bırakıldığını ve görevin kendilerine verildiğini ileri sürmektedirler. Milletvekili dokunulmazlığının istisnaları bakımından ortaya çıkan belirsizliği kim giderecektir? Yani normu somutlaştırma görevi kime verilmelidir? Aynı madde (AY 14.md) belirttiği soyut yasakların yaptırımlarının da kanunla düzenlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Son derece açık biçimde buradaki görev yargı kararlarına bırakılmamış, kanunla TBMM tarafından düzenlenmesi zorunlu tutulmuştur. Tam bu noktada bilinmesi ve bakılması gereken çok önemli bir başka Anayasa hükmü mevcuttur: 13. Madde. Bu madde temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanması gerektiğini düzenlemektedir.
Yargıtay’ın seçilmiş bir milletvekilini içerde tutabilmek için Anayasa Mahkemesine, temel anayasal hak ve özgürlüklere açtığı bu savaşın anlamı nedir? Bu durumu sadece Yargı içinde güvenlikçi tezlerin, özgürlükçü yorumlarla bağdaşmaması sonucu oluşan bir yorum farkı olarak değerlendirmek çok basitleştirmek olacaktır.
Peki AY 13. Madde neden bu olayda önemlidir? İnsan hakları aktivisti bir avukat da olan muhalif bir milletvekili, henüz suçu kesinleşmeden, yargı aşamasında tutuklu bırakılıyor ve Meclis oturumlarına katılmaktan alıkonuyorsa birçok hak ve özgürlüğü sınırlama getiriliyor demektir. İlk başta da seçme ve seçilme hakkı ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı akla gelmelidir. Yargılamanın konusu (Gezi davası) bakımından toplantı ve gösteri yürüyüşleri ve ifade özgürlüğü haklarını saymıyorum bile. O halde seçilmiş bir milletvekilini görevini yapmaktan alıkoyuyorsak birçok hakkı sınırlıyoruz demektir. AY 13. Madde açık biçimde haklara yönelik sınırlamaların hukuki belirlilik ilkesine göre yani öngörülebilir ve erişilebilir olmak kaydıyla kanuna dayanması şartını koymuştur. Anayasa kanunilik ilkesini koyduysa Yargıtay içtihadı bunun yerini alabilir mi? Bizim hukuk sistemimizde kesinlikle hayır. Yargıtay kararı kanun değildir. Yargıtay kararının kanunun yerine geçeceğini savunmak hukuk ve milli irade gaspıdır. Bir başka bakış açısıyla Yargıtay’ın kendisinin AY 14. Maddesinin ikinci fıkrası hükmünü ihlal etmekte olduğu söylenebilir. Zira Anayasa’da belirtilen temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesi veya izin verilenden daha fazla sınırlandırılması da aynı maddede yasaklanmaktadır. Tüm bunlar orta yerde dururken Yargıtay’ın seçilmiş bir milletvekilini içerde tutabilmek için Anayasa Mahkemesine, temel anayasal hak ve özgürlüklere açtığı bu savaşın anlamı nedir? Bu durumu sadece Yargı içinde güvenlikçi tezlerin, özgürlükçü yorumlarla bağdaşmaması sonucu oluşan bir yorum farkı olarak değerlendirmek çok basitleştirmek olacaktır. İktidarın doğrudan doğruya ve şahsen hedef aldığı bir grup insana yönelik olarak açılan gezi davaları, her biri ayrı ayrı birçok hak ihlaline konu olmuş durumdadır. Bunlar içinde siyasi iktidar tarafından hedef alınmış muhalif milletvekillerinin ve siyasetçilerin konumu ve haklarında açılan davalarda yargı organları tarafından takınılan hukuk dışı, hatta muhalefeti boğmayı amaçlayan siyasi tutum doğrudan Türkiye’deki hukuk devletinin ve demokrasinin ölüşünün manifestolarıdır.