Henüz yargılaması devam eden, seçilmeye engel bir suçtan kesinleşmiş bir cezası bulunmayan Can Atalay’ın salınmaması, dokunulmazlık ile ilgili anayasal korumanın kendisine tanınmaması anlamına gelmektedir. Hatay Milletvekili Can Atalay, Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 35. Maddesi uyarınca İl Seçim Kurulu Başkanı, Hatay ilinde milletvekili seçilenleri tespit ederek ilan ettiği anda milletvekili statüsü kazanmıştır. Milletvekilliği statüsüyle birlikte de AY 83.madde uyarınca yasama dokunulmazlığına kavuşmuştur ve görevine başlayabilmesi için derhal salıverilmesi gerekmektedir. Oysa Milletvekili Atalay’ın görevini yapması ısrarlı biçimde engellenmektedir. Anayasamızın 83. maddesi milletvekili dokunulmazlığını, milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmalarını temin için getirmiştir. Anayasa Mahkemesine göre; “Serbest seçimlerle halk adına karar alma yetkisi verilen milletvekillerinin asli görev alanı parlamento faaliyetleri olup bunların parlamentodaki görevlerini yürütmeleri, üstün kamusal yarar ve önem içermektedir (Mustafa Ali Balbay, § 128; Sebahat Tuncel (2), § 41; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 58). Anayasamızın 67.maddesinde güvence altına alınan seçme ve seçilme hakkı gereği seçilmiş bir milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasını engellemek, doğrudan doğruya siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bir müdahaledir. Anayasa Mahkemesi dokunulmazlık kurumunun varlık amacını açıklarken, Mecliste azınlıkta kalan ve muhalif milletvekillerinin keyfî bir ceza kovuşturması ile geçici bir süre için de olsa yasama çalışmalarını yapmaktan alıkonulabilmesinin engellenmesine ve halkın seçilmiş temsilcileri olarak gereksiz müdahale kaygı ve baskısı taşımaksızın demokratik işlevlerini güvenceli bir biçimde ve gereği gibi yerine getirebilmelerine vurgu yapmaktadır (AYM, E.1994/21, K.1994/40, 21/3/1994; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 74). Kısaca dokunulmazlık kurumu, milli iradenin tecellisi için gerekli olan bir güvencedir. Henüz yargılaması devam eden, seçilmeye engel bir suçtan kesinleşmiş bir cezası bulunmayan Can Atalay’ın salınmaması, dokunulmazlık ile ilgili anayasal korumanın kendisine tanınmaması anlamına gelmektedir. Yeni atanan Adalet Bakanı Yılmaz Tunç ise Atalay’ın dosyasının dokunulmazlığın istisnasını teşkil eden doyalar arasında bulunduğunu ifade etmiştir. Bu gerekçeye anayasa hukuku açısından yakından bakmak zorunludur. AY 83. madde dokunulmazlığın iki istisnasından söz etmektedir; ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ve yargılamasına seçimlerden önce başlanılmış olmak kaydıyla AY 14.maddesindeki durumlar. Can Atalay için ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli söz konusu değildir. O hâlde diğer istisna üzerinde durmak gereklidir; AY 14.maddesindeki durumlar. Anayasanın 14. Maddesi, devlete ve kişilere anayasal hakların yok edilmesini veya anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan faaliyetleri yasaklamaktadır. Ayrıca maddenin birinci fıkrası, anayasal hakların, üniter devleti, insan haklarına dayalı demokratik devleti ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmak için kullanılmasını da yasaklamıştır. Bu genel yasağa ilişkin de maddenin son fıkrasında kanunla somutlaştırma yapılması gereği belirtilmiştir. Diğer bir değişle bu yasak doğrudan uygulanabilir olmayıp, kapsamının kanunla belirlenmesi gereklidir. Aksi halde son derece keyfi biçimde uygulanabilir ve maddenin tam da devlete yasakladığı gibi hak ve hürriyetleri yok edici faaliyetlere dönüşebilirler. Oysa, dokunulmazlık kapsamı bakımından hangi suçların AY.14 kapsamında olduğunu belirleyen yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Nitekim, benzer bir şekilde seçimi kazanan ve yargılamasına devam edilerek tutukluluğuna son verilmeyen Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun yaptığı bireysel başvuru davasında Anayasa Mahkemesi bu durumu değerlendirmiştir. Mahkeme, değerlendirmesine anayasal hakların AY 13’de belirlenen ilkeler doğrultusunda sınırlanabileceğini hatırlatarak başlamıştır. Seçilmiş bir milletvekilinin tutukluluğunun devam ettirilmesi, yasama faaliyetlerine katılmasının engellenmesi demek olup AY 67.maddesinde belirtilen seçme-seçilme/siyasi faaliyette bulunma haklarına müdahale edilmesi anlamına gelmektedir. AY 13 uyarınca haklara yönelik sınırlamaların mutlaka kanuni dayanağının bulunması, hakkın özüne dokunmaması, ölçülülük ilkesine, özel sınırlama sebeplerine, Anayasanın sözüne ve ruhuna ve laik Cumhuriyetlerin gereklerine uygun olması gereklidir. Bu sınırlama kriterlerinden kanuna dayalı olarak sınırlama zorunluluğu, hukuki belirlilik ilkesinin dayanağıdır. Belirlilik, keyfiliğin önlenmesi için geliştirilmiş hukuki bir ilkedir. Sınırlamaya dayanak oluşturacak kanuni düzenlemelerin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir.
Hatay Milletvekili Can Atalay’a yönelik uygulama AY’nın 67. Maddesinin ağır bir ihlalidir. Üzerine atılı suç ve yargılama süreci ise daha başka birçok keyfiliği içinde barınmakta başka hak ihlallerine de kapı açmaktadır.
Haklara yönelik sınırlamaları yorumlayanlar, keyfi biçimde istedikleri gibi bunlara çerçeve oluşturamazlar. Okuyan herkesin kanunun ve sınırlamanın kapsamını öngörebiliyor olması gereklidir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, Yargı organlarının doğrudan AY 14’e bakarak dokunulmazlığın istisnasını belirleyemeyeceklerine karar vermiştir: “Yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.” Dahası milletvekillerine yönelik isnadın niteliği, boyutu ve ciddiyetine bakılmaksızın AY 14 torbasına atıldığı mevcut uygulama, Anayasa Mahkemesince keyfî ve orantısız müdahaleleri önlemeye elverişli bulunmadığı gibi siyasi faaliyette bulunma haklarına ağır bir müdahale biçimi olarak değerlendirilmektedir. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi “AY 14 kapsamındaki durumlar” istisnasının, kanuni dayanak olmaksızın yargı organlarınca belirlenen kimi suçları kapsayıcı şekilde kullanılmayacağını kesin biçimde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi, defaatle Anayasa maddelerini yorumlama konusunda nihai yetkinin kendisinde olduğunu da belirtmektedir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 71). Dolayısı ile yargı, yasama ve yürütme organları, AY 153/son gereği Mahkemenin, Gergerlioğlu kararında geliştirdiği bu içtihatla bağlıdır. Görüldüğü gibi, Hatay Milletvekili Can Atalay’a yönelik uygulama AY’nın 67. Maddesinin ağır bir ihlalidir. Üzerine atılı suç ve yargılama süreci ise daha başka birçok keyfiliği içinde barınmakta başka hak ihlallerine de kapı açmaktadır. Hukuksuzluk girdabında çırpındığımız, güçlünün ezdiği, ezerken her türlü hukuksuzluğa bir yasal kılıf aradığı, doğru ve yanlış arasındaki çizginin silindiği, her türlü haksızlığı ve suçu bir şekilde elde edilmiş sandık çoğunluğunun akladığı düşünülen bugünlerde baskının artarak devam etmesi şaşırtıcı olmayacaktır. Bununla birlikte hukuku, adaleti ve demokrasiyi savunan herkesin Can Atalay’a yönelik açık hukuksuzluğa karşı çıkmak görevi vardır. Tüm kulaklar sağır da olsa adalet arayışı bitmeyecek, artarak devam edecektir.