Cumhuriyetçilerin sunduğu yasaya göre kürtajı yapan da, yaptıran da, hatta kişiyi kürtaj için kliniğe götüren taksi şoförü de cezalandırılma tehdidi altında… Üstelik gören duyan herkes davacı olabilecek ve davacı olanlar ödüllendirilecek… Kaan Yıldırım Yasal Düzenlemenin İçeriği ve Kapsamı 1 Eylül 2021 tarihi itibariyle Amerika’nın Teksas eyaletinde ülkenin en kısıtlayıcı kürtaj yasası hararetli tartışmalarla birlikte yürürlüğe girdi. Cumhuriyetçi Parti tarafından Kalp Atışı Yasası (Texas Heartbeat Act) ismiyle kamuoyuna sunulan yasaya göre, fetüsün kalp atışına başladığı 6. haftadan itibaren kürtaj yapılması yasaklanmaktadır.[1] Fetüs kelimesinin yerine doğmamış çocuk (unborn child) kavramının kullanıldığı bu düzenlemede, yasağın tek istisnası kadının yaşamını koruyabilmek için kürtajın tıbbi gereklilik olduğunun ispat edilmesidir. Bunun dışında ensest, tecavüz gibi vakalarda dahi eğer fetüsün kalp atışları duyulmaya başlanmışsa kürtaj yapılamayacağı kararlaştırılmıştır. Eyalet yasasına karşı dile getirilen en yoğun itiraz, kürtaj hakkının süresine ilişkin sınırlamanın hakkı kullanılamaz hale getirdiği şeklinde oldu. Bu iddiaya delil olarak kullanılan bilimsel araştırmalara göre de birçok hamilelik vakasında kadının altıncı haftaya dek hamile olduğunun farkında bile olmadığı görülmektedir. Nitekim halihazırda Teksas’ta yapılan kürtaj işlemlerinin %85-90’ının altıncı haftadan sonra gerçekleştirildiğine dikkat çeken tartışmacılar, aslında bu kanun ile birlikte kürtaj hakkının fiilen ortadan kaldırıldığını iddia etmektedirler.[2] Düzenlemenin çarpıcı bir diğer yönü, dava açılabilecek ve açabilecek kişiler bakımından radikal bir yenilik taşımasıdır. Buna göre kürtajı gerçekleştiren kliniklere, doktorlara, sağlık çalışanlarına veya kürtaj yapılmasına yardım eden (özendiren, teşvik eden, kolaylık sağlayan vs.) herhangi bir kişiye karşı dava açılabilecektir. Örneğin sadece tıbbi işlemi uygulayan doktor değil, kişiyi kürtaj için kliniğe götüren bir taksi şoförü dahi cezalandırılma tehdidi altındadır. Kanun metni, yalnızca kürtaj yaptırmak isteyen kadına kimsenin yardımda bulunamayacağını belirtmekle de yetinmemiştir; ayrıca yurttaşlara devletin yanında olmaları için kimi yükümlülükler öngörmektedir. İlk olarak, kürtaj yapıldığını ve bu tıbbi işleme kimi kişilerin yardım ettiğini gören “herkes”, “davacı” olarak mahkemeye başvurabilecektir. Cumhuriyetçiler, herkese dava açabilme hakkı tanımanın yanında olayı yargı makamlarının bilgisine sunan yurttaşlarını ödüllendirmeyi de amaçlamaktadırlar. Yasayla yasaklanan eylemlerin gerçekleştirildiği anlaşılırsa olayın mahkeme önüne taşınmasını mümkün kılan davacı lehine en az 10 bin dolar tazminata hükmedilebilecektir. Hatta yurttaşların yetkilendirilmesi hususu şimdiden öylesine güçlü bir talep halini almıştır ki Teksas’ta anonim muhbirlik yapılabilmesine hizmet sağlayan internet siteleri yaygınlaşmaya başlamıştır.[3] FEDERAL YÜKSEK MAHKEME’NİN KARARI: İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİ Mİ? Eyalet meclisinde yasanın kabul edilmesinin ardından Teksas’taki kürtaj kliniklerinden biri olan Whole Women’s Health, Federal Yüksek Mahkeme’ye acil başvuruda bulunarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Mahkeme, başvuruyu kısa sürede gündemine alıp tartışmış ve 5’e karşı 4 oyla yasanın yürürlüğe girmemesi yönündeki talebi reddetmiştir.[4] İmzasız olarak yayınlanan ve tek bir paragraftan oluşan çoğunluk kararında, ihtiyati tedbir kararı alınması bakımından gereken şartların mevcut olmadığı ileri sürülmüştür. Çoğunluktaki muhafazakar Yüksek Mahkeme üyelerine göre, yeni ve karmaşık bir süreç öngören kanun metninin nasıl uygulanacağına dair kesin hükümde bulunulması hatalı olacaktır ve başvurucular da argümanlarının haklı olduğuna dair güçlü bir argüman sunamamışlardır. Bu kararın esasa ilişkin bir iddia içermediğinin ve Teksas eyalet mahkemelerine usulüne uygun şekilde başvurulmasının önünde bir engel bulunmadığının vurgulandığı kararda, yasanın yürürlüğe girmesinde geri dönülemez nitelikte zararın tespit edilemediği düşüncesi hakimdir. Karara karşı en sert ve en kapsamlı muhalefet şerhini yazan mahkemenin liberal üyelerinden Sonia Sotomayor, kadınların anayasal haklarını ihlal eden bu kanunun birçok açıdan sorunlu ve hukuka aykırı olduğunu gözler önüne sermiştir: 1. Kanunun dili muğlaktır ve kürtaja yardım etme filli belirlilikten yoksundur. Düzenlemenin genişliği nedeniyle birçok kişi hakkında dava açılabilir. 2. Yasada oldukça kapsamlı bir usuli süreç öngörülmesi mahkemenin ihtiyati tedbir kararı vermesinin önünde engel değildir. Eğer bu düzenleme böyle yorumlanırsa, yasa koyucular açılan bu yoldan devam ederek yasaları yargı denetiminden kaçırabilirler. Yasa koyucu, kendi yarattığı usuli karmaşıklıktan yararlanamamalıdır. 3. Yasanın uygulanmasının devlete değil de yurttaşlara devredilmesi/delege edilmesi bugüne dek benzeri görülmemiş, olağanüstü nitelikte bir düzenlemedir. 4. Teksas eyalet meclisinin yasanın yürütülmesi bakımından kamu görevlilerinin yerine yurttaşları yetkilendirmesi ve onları bir “ödül avcısı”na dönüştürmesi anayasayla bağdaşmamaktadır. Devletin anayasaya aykırı yasalarını kendi teşkilatlarıyla uygulamayıp yurttaşlarına yaptırarak anayasal denetimden kaçırmaya çalışması kabul edilemez. 5. Çoğunluk görüşünün aksine ortada geri dönülemez bir zarar oluşması tehlikesi bulunmaktadır. Hemen hemen tüm kürtaj uygulamaları altıncı haftadan sonra yapılmaktadır ve bu düzenleme yürürlüğe girdiği andan itibaren birçok kadın için öngörülemez şekilde kürtaj hakları ellerinden alınmış olacaktır. Yine bu durum, kürtaj kliniklerinin de kapanmasına yol açabileceği için davada başvurucu konumunda olan işletmelerin uğrayacakları zarar da açıkça ispat edilmektedir. 6. Kadınların kürtaj hakkının tanınmayarak aleyhte bir düzenleme yapılması yaklaşık 50 yıllık anayasal gelişimin inkarı demektir. Kürtaj hakkının anayasal düzeyde ilk kez tanındığı 1973 tarihli Roe v. Wade kararında Yüksek Mahkeme, devletin kürtaj yaptırmak isteyen kadınlara aşırı külfet yükleyemeyeceğine hükmedilmekteydi. Yargıç Sotomayor’un dikkat çektiği anayasal gelişimin inkarı savı güncel tartışmalarda en çok göze çarpan başlıktır. Yüksek Mahkeme’nin bu kararıyla birlikte Roe v. Wade içtihadının hükümsüz kaldığı veya en azından bu içtihadın zayıflatıldığı anlayışı yaygın bir kanaattir. Kürtaj tartışmalarında büyük yankı uyandıran ve sıkça atıf yapılan Roe v. Wade kararında mahkeme, devletin bu alanda yapacağı katı ve ölçüsüz düzenlemelerin kadının mahremiyeti hakkını ihlal ettiğini kabul etmekteydi. Bunun yanında devletin eşit koruma hakkı uyarınca kimseyi yaşam ve özgürlükten mahrum bırakamayacağına da referans verilmiş, ancak mahremiyet hakkıyla dengeli bir şekilde düzenleme yapılmasına müsaade edilmiştir. düzenleme alanı da son derece özgürlükçü bir şekilde çizilmiş, özellikle hamileliğin ilk 3 ayında kürtaj hakkına hiçbir kısıtlama getirilemeyeceğine hükmedilmiştir. Bugün mahkeme, yaklaşık 50 yıl önce olduğu gibi yine Teksas eyaletinin kürtajı sınırlandıran bir yasasıyla karşı karşıya bulunmaktadır. Fakat bu defa eski içtihadına referans vermeksizin ve içeriğe ilişkin bir tartışma başlatmaksızın eyalet meclisinin çıkardığı yasanın anayasal denetimini usuli, sınırlı ve muhafazakar bir yorumla incelemeye tabi tutmuştur. Kararda içeriğe dair tartışmaların tüketilmediği ve buna ilişkin itirazların eyalet mahkemelerine karşı ileri sürülebileceği belirtilmişse de, niçin bu başvuruda içerik tartışmasından kaçınıldığına dair doyurucu bir yanıt ortaya konulmamış, eski içtihat açıkça ihmal edilmiştir. SİYASETE DAİR BİR TARTIŞMA Amerikalı hukuk ve siyaset felsefecisi Ronald Dworkin, 21. yüzyılda Amerikan siyasetinin tam bir savaş haline büründüğünü ve siyasetin birbirinden tamamen farklı politik tutum ve görüşleri benimsemiş iki kültür arasında kimlik sayımına dönüştüğünü belirtmekteydi. Bu kimlik sayımı siyasetinde hakem rolüne bürünen politik kurum ise Yüksek Mahkeme olagelmiştir.[5] Bu sınırlı uzlaşıya göre, Mahkeme, hangi dünya görüşünün, kültürel unsurun anayasaya uygun olduğunu tayin edecektir.  Nitekim Roe v. Wade kararı da cumhuriyetçiler için rövanşı alınması beklenilen bir polemik meselesi olarak sıkça yerilmekteydi. Bu kamplaşmayla bağlantılı olarak, Yüksek Mahkeme’nin anayasal yorum anlayışı da muhafazakar ve liberal şeklinde iki parçalı bir görünüm arz etmektedir. Güncel aritmetikte muhafazakarlar altı oya karşı üç oy ile liberallerden sayıca üstünler ve mahkemede hakimiyeti ellerinde tutuyorlar. Elbette bu, ABD başkanlarının atadığı her yargıç o başkanın partisini destekleyecek anlamına gelmemektedir. Örneğin 2003 yılında Bush yönetimi döneminde mahkemeye atanan ve şu an baş yargıç olarak görev yapan John Roberts Jr. zaman zaman liberal yorumlarıyla dikkat çekmektedir ve bu kürtaj kararında da liberal kanadın yanında yer almıştır. Buna karşılık sayısal denklemde hala liberallerin eksik olduğu aşikardır. Özellikle, 2020 yılının sonlarında Mahkeme’nin en özgürlükçü yargıçlarından Ruth Bader Ginsburg’un vefat etmesinin ardından görev süresi bitmek üzere olan başkan Trump, Mahkeme’ye bir yeni üye daha atama fırsatını geri tepmeyerek mahkemenin yapısına rengini vermiştir. 9 üyesi bulunan Mahkeme’de yalnızca 4 yıl başkanlık yapmış Trump’ın atadığı 3 muhafazakar yargıcın olması anayasal yorum üzerinde saptırıcı bir etki uyandırmaktadır. Mahkemenin 5-4 oyla verdiği kürtaj kararından sonra, “eğer Ruth Ginsburg hayatta olsaydı Teksaslı kadınlar kendi bedenleri üzerinde özerkliğe sahip olmaya devam edeceklerdi” şeklinde yer yer melankoliye varan yorumlar yapılmaktadır.[6] Demokrat Parti’nin sol kanadında yer alan Alexandria Ocasio-Cortez de bu kararın ardından temel sorunu Yüksek Mahkeme’nin yapısında görmüş ve mahkemenin üye sayısının artırılarak muhafazakarların hakimiyetinden kurtarılması gerektiğini yazmıştır.[7] Mahkemenin yapısının değiştirilmesi veya artık mahkemelere güvenmek yerine demokratik yasama süreçlerinin işletilmesi için mücadele edilmesi savları arasında geçen tartışma oldukça yoğun bir şekilde sürmektedir. Türkçede Son Ütopya: Tarihte İnsan Hakları başlıklı kitabıyla da bilinen Samuel Moyn bu tartışmanın önde gelen katılımcılarındandır. Moyn’a göre, mahkeme hiçbir zaman demokratik siyasetin yaslanabileceği asli bir kuvvet olmamalıdır, tartışmaları mahkemelere havale eden bir siyaset ve hukuk anlayışı zaten siyasetin kimlik siyasetine dönüşmesine yol açmaktadır. Bu nedenle de yargıçlar hükümeti (juristokrasi) şeklinde işleyen bir siyasal yaşam, halkın çıkarlarını ve ihtiyaçlarını demokratik şekilde dağıtamayacaktır. Mahkemeler sayesinde elde edilen insan hakları mücadeleleri de toplumsal yaşamda gerektiği gibi kök salamamaktır. Mahkeme aritmetiğinin oldukça değişken ve rastlantısal olduğu bir siyasal düzende hak kazanımlarının istikrarlı bir yapı arz etmesi güçtür.[8] Demokrat Parti’nin önde gelen isimlerinden Elisabeth Warren’ın ilk değerlendirmesinde sunduğu öneri de Moyn’un yorumuyla paraleldir. Warren, kürtaj hakkının savunulması için mahkeme yerine kongreyi işaret etmiş, Roe v. Wade davasında verilen karara uygun bir yasal düzenleme yapılarak kürtaj hakkının federal düzlemde tanınması gerektiğini vurgulamıştır.[9] Gerçekten de, Teksaslı Cumhuriyetçiler, Federal Yüksek Mahkeme’nin Roe v. Wade kararından sonra yasa koyucunun hiçbir düzenleme yapmadığını vurgulayarak Teksas Eyaleti’ndeki kürtaj yasalarının ne açıkça ne de zımnen yürürlükten kaldırıldığını iddia etmekteydiler. Eğer 50 yıl önceki bu özgürlükçü karardan sonra federal düzeyde anayasal veya yasal bir düzenleme yapılabilmiş olsaydı bugün böyle bir Mahkeme kararı üzerine yoğun tartışmalar yapmak gerekmeyebilirdi. SONUÇ YERİNE ABD’nin Teksas eyaletinde kabul edilen kürtaj yasası özellikle iki yönden çok çarpıcıdır. Bir açıdan, düzenlemede getirilen 6 haftalık süre hakkın kullanılmasının fiilen yasaklanması anlamına gelmektedir ve kadın haklarından büyük bir geriye dönüşü yansıtmaktadır. İkincisi, yasa liberal devlet anlayışıyla bağdaşmayacak derecede güçlü bir etik ilkeyi kabul etmektedir, böylece kimsenin kürtaj işlemine doğrudan veya dolaylı olarak yardım edemeyeceği hükme bağlanmaktadır. İkinci unsurun bir diğer boyutu çok daha radikal ve tehlikeli bir düzenlemeyi içerir. Buna göre, yasayı uygulamakla görevli kişiler devlet görevlileri değil bizzat yurttaşlardır. Basit bir şikayetçi gibi değil davanın davacısı olarak mahkemede yer alacaklardır ve davalarını kazanıp bir kürtaj eyleminin önüne geçtikleri için ödüllendirilecek, tazminata hak kazanacaklardır. Yazımızda ele aldığımız kararın toplumsal-hukuki çerçevesi bu şekildedir. Kararın yayınlanmasından sonra yürütülen politik-hukuki tartışma ise çok daha alışılageldik bir sorunu tekrardan gündeme taşımaktadır. Siyasetin kimlik sayımına döndüğü, temel hak ve özgürlüklerin kültürel bir başlığa indirgendiği yerde, anayasa mahkemeleri güvenceli bir sığınak olabilir mi? Kürtaj hakkının 50 yıl içerisinde parlayıp sönmesinin temel nedenine bakıldığında, mahkemelerin anayasal yorumlarının üyelerinin muhafazakar mı liberal mi oldukları ile uyumlu bütün arz etmesiyle açıklanabildiğini görüyoruz. Bu durumda, hak şemalarının istikrarlı bir varlık kazanması güçleşmektedir. Oysa hak mücadelelerinin demokratik yasama süreçleri sonucunda anayasal metinlere dahil edilmesi çok daha uzun erimli sonuçlar sağlayabilmektedir. --- [1] Yasanın tam metni için bkz. https://legiscan.com/TX/text/SB8/2021 [2] https://www.nytimes.com/2021/09/01/us/supreme-court-texas-abortion.html [3] https://www.npr.org/2021/09/01/1033202132/texas-abortion-ban-what-happens-next [4] Yüksek Mahkeme’nin gerekçeli kararı ve karara muhalif kalan üyelerin karşı oy yazıları için bkz. https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/21a24_8759.pdf [5] Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here?, New Jersey, Princeton University Press, 2006, ss. 1-6. [6] https://slate.com/news-and-politics/2021/09/supreme-court-overturn-roe-wade-texas.html [7] https://twitter.com/AOC/status/1433283680181620739?s=20 [8] https://www.dissentmagazine.org/article/the-court-is-not-your-friend [9] https://www.msnbc.com/the-reidout/watch/texas-abortion-law-banning-abortions-as-early-as-six-weeks-into-pregnancy-denounced-by-sen-warren-120010309575?cid=sm_npd_ms_tw_ma 
Ertuğrul Kaan Yıldırım, Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. Galatasaray Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans programında öğrenimine devam etmekte ve yurttaşlık, demokrasi teorileri, anayasalcılık konularında çalışmaktadır.