Olması gereken hukuk (De Lege Ferenda)

Hukuk zaman ve sınır aşan bir tesir alanıdır. Bu sebeple olması gereken hukuka mahkemelerce, akademik ve sivil siyaset alanda her bir katkı; uluslararası siyasette de güvene yol açar. İnandırıcı, varoluşsal, sonuç alınabilir ilerlemeler toplumun vicdanında yükselir. De lege lata - De lege ferenda Olan hukuk - Olması gereken hukuk Söz konusu ayrım, Antik adaletten bu yana mevcut. Ülkemiz yasal sisteminin dahil olduğu Kıta Avrupası Hukuku’nun kökleri, Roma Hukukuna dayanır. Ulusal ve uluslararası toplum tarihinde, düzeninde ve gündeminde, sürekli altı çizilen kavram: Adalet. Hukuk düşüncesinin en temel kavramlarından biri adalet. İlk çağdan itibaren farklı şekillerde tanımlanan adalet için iki büyük teori var: Tabii hukuk ve hukuki pozitivizm. Tabii hukukta, hukuk bizzat adalet ile tanımlanır. Aziz Augustinus’un ifadesi bu anlayışı betimler: “Non esse lex quae justa non ferit” (Adil olmayan kanun, kanun değildir.) Buna göre, pozitif hukuk, adaletin gereklerine uyduğu ölçüde geçerlidir. Tabii hukuk böylelikle, pozitif hukuk hiyerarşisini sorgular,  tarihsel bağlamda soruları sorar, sistemin kriterlerini betimler ve yorumun neticelerini saklamaz. Bununla birlikte, adalet tanımında ilk çağda tabiata uygun olan kurallar baskınken orta çağda Tanrısal emirlere uygun olan, yeni çağda ise insan aklına uygun olan normlara başvurulmuştur. Öyle ki Aydınlanma Devri’nde de Aristo’nun, Plato’nun görüşlerinin akımsal etkileri olacak, Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin temelinde de doğal hukuk temaları yer alacaktır. Pozitivist teorinin yakın zaman tanımlamaları ise ancak olgusal yargılarla (jugements de fait) doğrulanabileceğinden bahisle değer yargılarına (jugements de valuer) dayanılırsa bir bilim dalı olmanın kurallarını yerine getiremeyeceği yönündedir. Adalet teorileri özgürlükçü hukuku güçlendiren söylemlere, anayasal haklardan uluslararası sözleşmelere dek etkili ilkelere, eşitlikten insan haklarına saygıya binbir çözümde, gelişmede, ilerlemede alan açmıştır. Hukuk devleti kapsamında itinayla, ihtimamla hazırlanan yasalar dahi olsa; bu yasaların yükseldiği sosyal yapı, normları uygulayacak merciler ve erkin yaklaşımları devlet kapasitesine dahildir.

Hukuk sadece uyuşmazlık çözümünü değil, aynı zamanda bireylerin kendilerini ait gördükleri, içinde tanımladıkları bir toplumsal yaşantıyı, hayatı, dirliği oluşturur.

Devlet ile toplum arasındaki dengeyi gözeten sistemde demokratik, katılımcı kurumlar hayati önemdedir. Hukuk tasarımınında adil bir düzen amacını içermeyen bakış ve uygulamanın demokratik bir nizam gerçekleştiremeyeceği açıktır. Yürürlükte olan hukuk, kuralları uygular. İdeal Hukuk yol gösterici olup her zaman eşitlik, özgürlük, mutluluk ile ilintilidir. Olması gereken hukuk mantığı, ‘düzen budur,’ deme pervasızlığını dışlar; sormayı, sorgulamayı, eleştirel aklı olduğu kadar doğru haber alma hakkını, fikir ve ifade hürriyetini, yalın gerçeği, muhakemeyi önceler. Hukuk sadece uyuşmazlık çözümünü değil, aynı zamanda bireylerin kendilerini ait gördükleri, içinde tanımladıkları bir toplumsal yaşantıyı, hayatı, dirliği oluşturur. Bu nedenle, hukukun etkinliğine ilişkin tespitlerde üç boyuttan bahsedilmektedir: Etik değer boyutu, norm boyutu, toplumsal olgu boyutu. Adı geçen boyutlar bize ne gösteriyor? Yasanın doğru argümanlara, sorgulamalara, delillere dayanmasının ötesinde; uygulamanın değerleri içermesi, toplumsal gerçeklerle örtüşmesi, özgürlük lehine işleyen bir anlayışı hedeflemesi gerekir. Olan hukuk ve olması gereken hukuk kavramlarının normatif ve idealist yönleri alınıp bir sonraki aşamaya erişilmesi amaçlanırsa dünyanın kaotik düzenine çözüm iradesi ile yeni gerçekler oluşturulabilecektir. Katılımcı demokrasiler hukukun üstünlüğünü hem normatif biçimiyle, hem politik kararlarıyla, hem emsal hükümleriyle teyitler. Nitekim hukuksal yargı kararlarının gerekçeleriyle birlikte yazılması, olan ile olması gereken arasında ve genel ilkeler ile tikel durumlar arasında illiyet bağı kurmaya yönelten bir saptama içerir. Delile dayalı gerekçe hukuki güvenlik için olduğu gibi, evrensel meşruiyet kaynağı olma açısından da şarttır. Hukuki normlar ile toplumsal düzene uyma, rasyonalite önkabulünden doğar dersek; yorumlar, karşı oylar, emsal kararlar, uygulamalar demokrasinin akıbetine yön verir de diyebiliriz.  Tüm üst yapı kurumlarının alt yapı ile karşılıklı etkileşim içinde olduğu ve birbirlerini etkilediği düşüncesinden hareketle; her bir uygulama, karar, yaklaşım uluslararası siyasette de önemlidir ve bütünün parçasıdır. Toplumsal dinamikler, hafıza, bellek; hukuk normlarına giden yola yansırlar. Oluşumlar, hükümler, uygulamalar; tepkisel veya uzlaşmacı eğilimlerde, siyaset alanlarında, bireysel ve toplumsal davranışlarda bizatihi etkileyicidir. Şöyle bir yön vardır ki; olması gerekene ilişkin önerilerinizin haklı ve sağlıklı olabilmesi; olanın titizlikle öğrenilmesi, bilinmesi, değerlendirilmesi ile bir mânâya ulaşır. Her ne kadar hukukun normatif ve objektif karakterinden bahsedilse de hukuk politik, ekonomik ve toplumsal ilişkilerle etkileşim içindedir. Örneğin, 1 Mayıs’ın kökenindeki Avustralya’da sadece 1856 için düşünülen kutlamalar, 166. senesinde halen bayramsa, dikkat odağıysa; toplumsal gerçeklikler, insaniyet, meşru hak talepleri, uluslararası toplumun gücü ve evet adalet duygusu hakikattir, tutarlılıktır, sürekliliktir. Hukuk zaman ve sınır aşan bir tesir alanıdır. Bu sebeple olması gereken hukuka mahkemelerce, akademik ve sivil siyaset alanda her bir katkı; uluslararası siyasette de güvene yol açar. İnandırıcı, varoluşsal, sonuç alınabilir ilerlemeler toplumun vicdanında yükselir. Normları yorumlama ve uygulamada altını çizmemiz gereken konu; iyi örgütlenmiş bir toplum denetimi ve vicdani cesaretle yasaları uygulama yeteneğidir.