İstanbul Sözleşmesi’ne ilişkin Danıştay kararı ve Türkiye’yi bekleyen asıl tehlike

Anayasa hukukçusu Serap Yazıcı asıl tehlikeye işaret ediyor: Böylece Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar Cumhurbaşkanının inisiyatifine terk edilecektir. Bundan sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni neden fesh etmesin? Danıştay’ın önceki gün açıkladığı karar, Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden geri çekilme sürecinde yaşanan Anayasaya aykırılık sorunlarını bir kez daha kamuoyunun gündemine taşıdı. Danıştay 10. Dairesinde görülmekte olan davada davacıların beklentileri, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ile 11. maddesinde yer alan anayasanın üstünlüğü ilkelerinin gereği olarak Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı kararının iptal edilmesiydi. Ne var ki böyle olmadı. Danıştay 10. Dairesi, davacıların bir kısmına tebliğ ettiği kararıyla Anayasanın pek çok hükmünü göz ardı ederek Cumhurbaşkanlığını Anayasanın da üzerinde bir makam olarak ilan etti. Öte yandan Danıştay 10. Dairesi, önüne gelen uyuşmazlığı hukukun ve anayasanın üstünlüğü ilkelerine uygun olarak çözmek yerine adeta anayasa hükümlerini değiştiren nitelikte bir karara imza attı. Bu yazıda Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı İstanbul Sözleşmesi’ni fesheden kararıyla bu kararın dayanağını oluşturan 15 Temmuz 2018 tarihli 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya aykırılık sorununu ele alarak Danıştay 10. Dairesinin önceki gün açıkladığı kararı değerlendireceğim. ANAYASAMIZIN 90. MADDESİNDEKİ HÜKMÜN ANLAMI Milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe konulmasında uyulması gereken kurallarla o antlaşmaların hukukî statüleri, Anayasamızın 90. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrası, antlaşmaların yürürlüğe girmesinde uyulması gereken temel kuralı içeren şu hükme yer vermektedir: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” Bu hükümden açıkça anlaşılacağı gibi milletlerarası bir antlaşmanın yürürlüğe konulmasında ilk ve asıl yetki, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne (TBMM) aittir. TBMM, bu yetkiyi bir antlaşmanın onaylanmasının uygun bulunduğunu gösteren kanunu kabul etmek suretiyle kullanmaktadır. Uygulamada bu tür kanunlara “milletlerarası antlaşmaların onaylanmasının uygun bulunması kanunu” adı verilmektedir. Cumhurbaşkanı, antlaşmaları onaylama ve yayımlama işlemlerini, TBMM ancak bu kanunu kabul ettikten sonra yapabilir. Cumhurbaşkanının bu yetkisi, Anayasanın değişik 104. maddesinin 11. fıkrasıyla düzenlenmiştir. Bu yetki, 104. maddenin ilk metninde ise “Yürütme alanına ilişkin olanlar” başlığı altında benzer ifadelerle düzenlenmişti. Kısacası Anayasamız, gerek ilk metniyle gerekse Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemine geçişi sağlayan 2017 değişikliği sonrasındaki bugünkü metniyle milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe girme sürecinde aynı usul kurallarını düzenlemiştir. Bu nedenle milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe girme sürecinde asıl yetkinin TBMM’ye ait olduğu; Cumhurbaşkanının onaylama ve yayımlama işlemlerinin ise TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanununu kabul ettikten sonra ortaya çıkan bir görev olduğu konusunda hiçbir tereddüt yoktur. Bu bakımdan Anayasanın 90. ve 104. maddelerinin fevkalade sarih olduğunu belirtmek gerekir. Dahası bu Anayasanın yürürlüğe girdiği Kasım 1982’den bu yana milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe konulmasında bugün karşı karşıya kaldığımıza benzer hiçbir tartışma yaşanmamıştır.

Anayasanın yürürlüğe girdiği Kasım 1982’den bu yana milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe konulmasında bugün karşı karşıya kaldığımıza benzer hiçbir tartışma yaşanmamıştır.

Anayasamızın 90. maddesinin 2. ve 3. fıkraları, bazı antlaşmalar yönünden farklı bir kurala yer vermiştir. Ne var ki bu fıkra hükümleri, tartışma konumuz olan İstanbul Sözleşmesi yönünden uygulama kabiliyetinde değildir. Bu nedenle 2. ve 3. fıkralarda yer alan istisna kurallarına değinmiyorum. 90.MADDENİN İLK FIKRASINDAKİ EMREDİCİ HÜKÜM KARŞISINDA MİLLETLERARASI ANTLAŞMALARDAN ÇEKİLME SÜRECİNDE UYULMASI GEREKEN KURALLAR Anayasamızın 90. maddesi, milletlerarası andlaşmaların yürürlüğe konulması konusunda tereddüt yaratmayan kurallara yer verdiği halde Türkiye’nin evvelce akdettiği bir milletlerarası andlaşmadan çekilme iradesinin hangi organ tarafından, hangi usule uyularak açıklanacağını hükme bağlamamıştır. Bu durumda bir milletlerarası andlaşmadan çekilmenin hangi yöntemle gerçekleşeceği konusunda hukukun temel prensiplerine başvurmak gereklidir. Burada başvurulabilecek olan, yetkide ve usulde paralellik ilkesidir. Bu ilke, bir işlemin yapılmasında yetkili olan organın o işlemi geri almaya ve kaldırmaya da yetkili olacağı anlamına gelmektedir. Öte yandan aynı ilke uyarınca işlemi yapan organ, o işlemin yürürlüğe konulmasında hangi usul kurallarına uymuşsa işlemin kaldırılması veya geri alınmasında da aynı kurala uymakla yükümlü olmaktadır.

90.madde Türkiye’nin bir milletlerarası andlaşmadan çekilme iradesinin hangi organ tarafından, hangi usule uyularak açıklanacağını hükme bağlamamıştır. TBMM’nin öncelikle geri çekilmeyi uygun bulan bir kanunu kabul etmesi gerekirdi.

Konuyu, tartışmaların odağında yer alan İstanbul Sözleşmesi yönünden değerlendirdiğimizde karşımıza çıkan sonuç şudur: İstanbul Sözleşmesi, TBMM’nin 24 Kasım 2011 tarihli ve 6251 sayılı Uygun Bulma Kanununa istinaden 10 Şubat 2012’de onaylanarak yürürlüğe girmiştir. Öyleyse bu sözleşmeden geri çekilmek için TBMM’nin öncelikle geri çekilmeyi uygun bulan bir kanunu kabul etmesi, bu kanuna istinaden Cumhurbaşkanının da Türkiye Cumhuriyeti adına geri çekilme iradesini beyan etmesi gerekirdi. Bilindiği gibi bu yol izlenmemiş; Cumhurbaşkanı, 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı kararıyla İstanbul Sözleşmesi’nin feshedildiğini beyan etmiştir. Böylece Cumhurbaşkanının anılan kararı, yasamaya ait bir yetkiyi kullanmak anlamına gelmektedir. Hukuk eğitimini alan ve bu eğitimi hakkıyla tamamlayan herkesin bildiği gibi bir devlet organının başka bir devlet organına ait yetkiyi kullanması, fonksiyon gaspı anlamına gelmektedir. Fonksiyon gaspı ise hukuka aykırılığın en ağır biçimidir. Bu nedenle fonksiyon gaspı niteliği taşıyan bir işlem, hukuk âleminde hiç doğmamış kabul edilir ve yokluk ile malûl olur. Nitekim Danıştay 10. Dairesine intikal eden uyuşmazlıkta davacılar, bu gerçekten hareketle Yüksek Mahkemeden Cumhurbaşkanı kararının yokluğunun tespit edilmesini ve iptaline hükmedilmesini talep etmişlerdir. CUMHURBAŞKANI KARARININ DAYANAĞINDAKİ 9 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN 3. MADDESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı kararı şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti adına 11/5/2011 tarihinde imzalanan ve 10/2/2012 tarihli ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince karar verilmiştir.” Görüldüğü gibi Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021’de İstanbul Sözleşmesini feshettiğine dair kararı, 15 Temmuz 2018 tarihli 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesine dayanmaktadır. Bu maddenin ilk fıkrası şöyledir: “(1) Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.”  Bu nedenle her şeyden önce Cumhurbaşkanının fesih iradesinin temelindeki 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya uygun olup olmadığının ele alınması gerekir. Cumhurbaşkanının kararname yetkisinin kapsamı, Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hüküm şöyledir: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” Bu hükmün ilk cümlesinden açıkça anlaşılacağı gibi Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, ancak yürütmeye ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Bu nedenle 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesi bakımından sorgulanması gereken ilk husus, bu maddenin yürütmeye ilişkin bir konuda olup olmadığı meselesidir. Prof. Kemal Gözler’in isabetle işaret ettiği gibi 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesi, yasamaya ilişkin olan bir alanı düzenlemektedir. Gözler’in konuya ilişkin açıklamaları şöyledir: “Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilmesinin ilk şartı, çıkarılacak kararnamenin “yürütme yetkisine ilişkin” bir konuda olmasıdır. (…) Uluslararası antlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” mudur? Bu sorunun tartışmasız basit bir cevabı vardır. Hayır, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değildir. Çünkü, Anayasamızın kurduğu sistemde, pek çok ülkede de olduğu gibi, uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, yürütme organı ile yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Anayasamızın 104’üncü maddesinin 11’inci fıkrası uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir. Ancak aynı Anayasanın 90’ıncı maddesi, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları onaylayabilmesini Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması” şartına bağlamaktadır. (…) Özetle, uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur. Dolayısıyla 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesine ilişkin hükümleri, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından yetkisizlik ile sakat hükümlerdir.”[1] Bu açıklamalar, Cumhurbaşkanının fesih kararının temelindeki 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu göstermektedir. Bu anayasaya aykırılık sorunu, Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesi’ni fesheden 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı kararını da Anayasaya aykırı hale getirmiştir. DANIŞTAY 10. DAİRESİ KARARININ ANLAMI Danıştay 10. Dairesi, İstanbul Sözleşmesi’nin feshine dair Cumhurbaşkanı kararının iptali istemiyle açılan davada öncelikle 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya uygunluk sorununu incelemiş ve 9 sayılı kararnamenin 3. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye göre, “Anayasa'nın 90. maddesi ile milletlerarası andlaşmaların iç hukuka aktarılması konusunda asıl yetki yürütme organına verilmiş, yasama organına ise kısıtlı bir yetki tanınmıştır.” Bu tespiti takiben Yüksek Mahkeme, uzun tarihî açıklamalarda bulunmuş ve sonuç olarak 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı hükmüne ulaşmıştır. Yüksek Mahkemenin bu hükme ulaşırken yaptığı analizin, Anayasanın 90. maddesindeki hükmü tepe taklak eden bir yaklaşımın eseri olduğunu belirtmek gerekir. Danıştay 10. Dairesi verdiği kararda, Anayasanın 90. maddesiyle bağdaşması mümkün olmayan şu tespitlerde bulunmuştur:

• Milletlerarası antlaşmaları sona erdirme, yürütme yetkisine ilişkindir.
• TBMM’ye Anayasayla veya kanunlarla milletlerarası antlaşmaları sona erdirme konusunda herhangi bir yetki verilmemiştir.
• Milletlerarası antlaşmaların sona erdirilmesine ilişkin işlemler, kaynağını Anayasadan alan yürütme yetkisi ve görevi kapsamında Cumhurbaşkanı tarafından yapılacaktır.
• Uygun bulma kanunu sonrasında milletlerarası antlaşmayı onaylayıp onaylamama konusunda Cumhurbaşkanının takdir yetkisi mevcuttur.
• Cumhurbaşkanının, yürütme faaliyetine ilişkin sona erdirme yetkisini kullanırken yasama organının bir işlem tesis etmesine gerek yoktur.

Böylece 10. Daire, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bu sonuca ulaşabilmek için Anayasanın 90. maddesinde yer alan emredici kuralın tamamen tersine çevrildiği görülmektedir. Bütün bu gerekçelerle 10. Daire, Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021 tarihli kararının dayanağını oluşturan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesini Anayasaya aykırı bulmadığı için bu maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından uygunluk denetimi yapılmasına ilişkin davacı talebini yerinde görmemiştir.

Bu karardan iki vahim sonuç doğmaktadır. Bunlardan ilki, Cumhurbaşkanlığının Anayasanın da üzerinde bir makam olarak ilan edilmesidir. Dahası Anayasanın 8. maddesindeki yürütme yetkisi hükmü yok sayılmıştır.

Bu karardan iki vahim sonuç doğmaktadır. Bunlardan ilki, Cumhurbaşkanlığının Anayasanın da üzerinde bir makam olarak ilan edilmesidir. Bu, Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve 11. maddesinde yer alan anayasanın üstünlüğü ilkeleriyle bağdaşmayan bir sonuçtur. Dahası bu kararla Anayasamızın 8. maddesindeki “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” hükmü yok sayılmıştır. Bundan böyle Cumhurbaşkanının yetkilerinin Anayasayla öngörülenlerden ibaret olduğunu iddia etmek ve Cumhurbaşkanının Anayasaya uymakla yükümlü olduğunu tasavvur etmek mümkün olmayacaktır. Bu karar aynı zamanda, Anayasamızın 6. maddesinde yer alan hükmün de ihlâli anlamındadır. Bu hüküm şöyledir: “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Kısacası bu karar, Türkiye’nin bir süreden beri içinden geçmekte olduğu anayasasızlaştırma sürecinin tescil edilmiş halidir. Nihayet bu kararın bize gösterdiği bir başka gerçek, yargı gücünün Anayasanın çeşitli maddelerinde zikredilen bağımsızlık vasfını tamamen yitirmiş olmasıdır.

Bu karar aynı zamanda, Anayasamızın 6. maddesinde yer alan hükmün de ihlâli anlamındadır. Bu hüküm şöyledir: “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”

Bu tablo ister istemez Anayasanın 2. maddesiyle düzenlenen ve 4. maddesiyle değiştirilmesi yasaklanan hukuk devleti ilkesi yönünden tuhaf bir ironinin varlığına işaret etmektedir. Anayasanın 2. maddesinin değiştirilmesi yasaktır, ama bu maddede yer alan ve demokrasinin vazgeçilmezleri niteliğinde olan kavramların kamu gücü tarafından sistematik olarak ihlâl edilmesi serbesttir. O halde şu soruyu sormak gerekir: Türkiye’nin bir anayasası var mıdır? Türkiye anayasayla sınırlanmış bir devlete sahip midir? Bir anayasa hukukçusu olarak bu soruların cevaplarının içimi acıttığını belirtmem gerekir. TÜRKİYE’Yİ BEKLEYEN ASIL TEHLİKE Danıştay 10. Dairesinin yukarıda kısaca özetlediğimiz kararı, henüz kesin hüküm niteliği kazanmamıştır. Bu karar, Danıştay Dava Daireleri Kurulu tarafından temyiz incelemesine tâbi olacaktır. Bu yüzden Dava Daireleri Kurulunun davacıların talebini yerinde görerek Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı İstanbul Sözleşmesi’nin feshine dair kararını iptal etme ihtimali halen mevcuttur. Davacılar, bu ihtimalin gerçekleşmesini, bu suretle anayasanın ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin pekişmesini sağlamak üzere temyiz müracaatında bulunacaklardır. Gerçekleşmesini temenni etmediğimiz ikinci ihtimal ise Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 10. Daire kararını yerinde görmesi ve onaylaması olacaktır. Bu ihtimalin gerçekleşmesi, Türkiye’de insan hakları ve demokrasi değerlerinin geleceği yönünden ciddi bir endişe uyandırmaktadır. Böylece Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların akıbeti, tek bir kişinin, Cumhurbaşkanının inisiyatifine terk edilecektir. Bu durumda Cumhurbaşkanı, Türkiye’nin taraf olduğu bütün milletlerarası antlaşmalardan çekilme iradesini tek başına açıklayabilecektir. Kemal Gözler de yukarıda atıf verdiğimiz eserinde aynı görüşe yer vermiştir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının bu şekilde bir Avrupa Konseyi sözleşmesi olan İstanbul Sözleşmesini feshedebileceği kabul edilirse, yarın Cumhurbaşkanının diğer bir Avrupa Konseyi sözleşmesi olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini de feshedebileceği neden kabul edilmesin? Böylece iktidar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de kurtulmuş olur. Uluslararası sözleşmeleri Cumhurbaşkanı kararıyla feshetme yolu bir kez açıldığında bu yolun nereye kadar uzanacağını kimse söyleyemez.”[2] --- [1] Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)”, (www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm) (Yayın Tarihi: 20 Mart 2021). [2] Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)”, (www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm) (Yayın Tarihi: 20 Mart 2021).