26 Mayıs 2022’de Meclis’e sunulan ve görüşmeleri 1 Ekim’e ertelenen dezenformasyon yasasının 29. maddesi, Anayasa’nın çeşitli hükümlerine açık bir aykırılık teşkil ediyor. Prof. Dr. Serap Yazıcı, bu hükümlerin ne olduğunu ve söz konusu yasanın Anayasa’da belirtilen özgürlükleri nasıl kısıtladığını kaleme aldı. TBMM’nin açılmasıyla birlikte resmi adı Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi olan, kısaca Dezenformasyon Yasası olarak bilinen teklifin hızla görüşülüp kabul edileceği anlaşılmaktadır. Önceki bir yazımda[1] bu kanun teklifinin bir bütün olarak Anayasamızın 2. maddesinin içerdiği hukuk devleti ilkesine aykırılık sorununu incelemiştim. Bir başka yazımda[2] ise bu teklifin 29. maddesinin Anayasamızın 2. maddesinin içerdiği insan haklarına saygılı, demokratik devlet kavramları ve ifade hürriyeti yönünden yol açacağı anayasaya aykırılık sorunlarına değinmiştim. Bu yazımda ise görüşmeleri TBMM’nin açılacağı 1 Ekim’e ertelenen teklifin 29. maddesinin Anayasamızın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13. maddesini ihlâl eden yönlerini ele alacağım. 29. MADDE HANGİ HÜRRİYETLERİMİZİ KISITLIYOR? 26 Mayıs 2022’de TBMM’ye sunulan kanun teklifinin 29. maddesi şöyledir: “(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. (2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.” Evvelce belirttiğim gibi bu hüküm, içerdiği muğlak kavramlar nedeniyle iki önemli soruna yol açmaktadır. Bunlardan biri, hükmün bireyler yönünden ortaya çıkaracağı belirsizliktir. Bu hüküm kabul edilip yürürlüğe girdiği takdirde bireyler bakımından hangi düşünce açıklamalarının bu normu ihlâl etmiş olacağı ve suç olarak kabul edileceği yönünden ciddi bir belirsizlik doğacaktır. Oysa bir hukuk devletinde bütün hukuk kuralları, bireylerin eylemlerini ve işlemlerini planlarken herhangi bir endişe duymayacağı şekilde belirli olmalıdır. Bu konunun hukuk devleti yönünden taşıdığı anlama önceki yazımda değinmiştim.
Maddenin içerdiği müphem ve muğlak kavramlar, bireyler yönünden belirsizliğe yol açarken yargı kuruluşlarına bir düşünce açıklamasının suç teşkil edip etmediği konusunda adeta mutlak bir takdir yetkisi sunmaktadır.
Teklifin 29. maddesinde yer alan hükmün yol açması muhtemel diğer sorun ise yargı kuruluşlarına sunduğu geniş takdir yetkisiyle ilgilidir. Maddenin içerdiği müphem ve muğlak kavramlar, bireyler yönünden belirsizliğe yol açarken yargı kuruluşlarına bir düşünce açıklamasının suç teşkil edip etmediği konusunda adeta mutlak bir takdir yetkisi sunmaktadır. Oysa özellikle ceza normlarının yargıya böylesine geniş bir takdir alanı tanımaması gerekir. Bu yönüyle 29. madde metni, yargı organına en masum düşünce açıklamalarını dahi suç olarak değerlendirebileceği bir zemin sunmaktadır. Yargı gücünün siyasi makamların kontrolüne tâbi kılındığı bir ortamda böylesi bir düzenleme, hak ve hürriyetleri anayasal garantilerinden yoksun bırakarak bireyler için tahammül edilmesi mümkün olmayan bir baskı atmosferi yaratabilecektir. Zaten hükmü kaleme alanların da asıl niyetleri, uzun bir süreden beri oluşturdukları korku iklimini pekiştirerek toplumsal ve siyasal muhalefeti büsbütün susturmaktır. Bu konuya da önceki yazımda değinmiştim.[3] Teklifin 29. maddesinin yol açması muhtemel hukukî ve siyasi sorunlar, bunlardan ibaret değildir. 29. madde, aynı zamanda Anayasamızın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13. maddesini de ihlâl etmektedir. ANAYASANIN 13. MADDESİNİN İHLÂLİ SORUNU Teklifin 29. maddesi, Anayasamızın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13. maddesine aykırıdır. Bu maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Görüldüğü gibi madde, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükmüne yer vermiş; kanunla yapılacak sınırlamaların da çeşitli kriterlere uygun olması gerektiğini düzenlemiştir. Maddenin içerdiği bu kriterler, öze dokunma yasağı, Anayasanın ilgili maddelerinde yer alan sebeplere bağlılık, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygunluk, demokratik toplum düzeninin gereklerine, lâik Cumhuriyet’e ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama şeklindedir. Şu hâlde, temel hak ve hürriyetler kanun dışındaki işlemlerle sınırlanamayacak; kanunla yapılacak sınırlamalarda ise maddenin içerdiği bu ölçülere uygunluk sağlanacaktır. Bu şartlara uygun olmayan sınırlamalar ise kanunla yapılsa dahi kaçınılmaz olarak Anayasaya aykırılık sorunu oluşturacaktır. Aşağıda Anayasanın 13. maddesinin içerdiği kriterlerin tamamına değil, teklifin 29. maddesiyle ihlâl edildiği açık olanlara değinilecektir. - Öze dokunma yasağı: Anayasamızın 13. maddesi, bir temel hak ve hürriyetin ancak onun özüne dokunulmaksızın sınırlanabileceğini düzenlemiştir. Buna, öze dokunma yasağı adı verilmektedir. Ergun Özbudun, hakkın özü kavramını şu şekilde tanımlamaktadır: “Bir hak veya hürriyetin özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak olan aslî çekirdeğidir.”[4] Anayasa Mahkemesi ise hakkın özü kavramını şu sözlerle tanımlamaktadır: “Dokunulamayacak “öz”, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.” (E. 2016/165, K. 2017/76, k.t. 15.3.2017, R.G. Tarih-Sayısı: 13.4.2017-30037 / para. 12)
Teklifin 29. maddesinin yol açması muhtemel hukukî ve siyasi sorunlar, bunlardan ibaret değildir. 29. madde, aynı zamanda Anayasamızın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13. maddesini de ihlâl etmektedir.
Teklifin 29. maddesinin demokrasinin vazgeçilmez unsuru olan ifade hürriyetiyle bu hürriyetten mülhem olan bilim ve sanat hürriyeti, basın hürriyeti, toplanma hürriyeti, sivil ve siyasal toplumun eleştiri hürriyeti gibi anayasal hürriyetleri ortadan kaldıracağı; bu hürriyetleri kullanılamaz hale getireceği açıktır. Bu nedenle teklifin 29. maddesi, Anayasanın 13. maddesine aykırıdır. -Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama: Anayasamız 13. maddesinde temel hak ve hürriyetleri sınırlayan kanunların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağını emretmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.” (E.2014/177, K.2015/49, k.t. 14.5.2015, R.G. 11.06.2015-29383) Bir başka kararında ise Yüksek Mahkeme, temel hak ve hürriyetleri sınırlayan kanunların hangi koşullarda demokratik toplum düzeninin gerekleri kuralını ihlâl ettiğini şöyle tanımlamaktadır:  “‘[D]emokratik toplum düzeninin gerekleri’ kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını gerektirmektedir. ‘Demokratik toplum düzeninin gerekleri’nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir.” (E. 2016/165, K. 2017/76, k.t. 15.3.2017, R.G. Tarih-Sayısı: 13.4.2017-30037 / para. 14)
Kanunun yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra seçimlerin yapılması halinde siyasal ve toplumsal muhalefetin sesi, bu Kanunun hükümleri çerçevesinde özellikle metnin 29. maddesiyle susturulacak; böylece seçimler tam bir baskı atmosferinde yapılacaktır.
Böylece Mahkeme, bir hak ve hürriyete ilişkin sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleri kriterine uygun olup olmadığını incelerken, yapılan sınırlamanın demokratik bir toplum için zorunlu olup olmadığını ve istisnai nitelik taşıyıp taşımadığını test etmektedir. Yüksek Mahkeme’nin yukarıdaki kararlarını dikkate aldığımızda teklifin 29. maddesi, ifade hürriyetini, bu hürriyetten mülhem olan diğer hürriyetleri ve halkın haber alma hürriyetini tamamen ortadan kaldıran yönüyle demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırıdır. -Ölçülülük: Anayasamızın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetleri sınırlayan bir kanunî düzenlemenin ölçülülük ilkesine de uyması gerekir. Ergun Özbudun’a göre ölçülülük ilkesi “sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın, sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder.”[5] Anayasa Mahkemesi ise ölçülülük ilkesini şu şekilde tanımlamıştır: “Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.” (E. 2017/14, K. 2017/83, k.t. 29.03.2017 R.G. 18.04.2017 – 30042 / para. 12) Bir başka kararında ise Yüksek Mahkeme, şu tespitlerde bulunmuştur: “Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.” (E. 2016/165, K. 2017/76, k.t. 15.3.2017, R.G. 13.4.2017-30037 / para. 15) Dahası Anayasa Mahkemesi, 13. maddenin içerdiği sınırlama kriterlerinin tümünü, karşılıklı etkileşim içinde görmektedir. Yüksek Mahkemeye göre, “Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup, “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütlerini oluşturmaktadır.
Teklifin 29. maddesi kanunlaştığı takdirde, yaklaşan seçimler sadece bir göstermeliğe dönüşecek; uzunca bir süreden beri sesi kısılan seçmen kitlesi ise adeta tebaalaştırılacaktır.
Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en geniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen görev, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunların etkili şekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. Bu kapsamda devlet,  özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlara ölçüsüz müdahale teşkil edecek tutumlardan kaçınmalı ve başkalarından gelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır.” (E. 2016/165, K. 2017/76, k.t. 15.3.2017, R.G. Tarih-Sayısı: 13.4.2017-30037 / para. 16 -17) Bu açıklamalar, teklifin 29. maddesinin ifade hürriyetiyle bu hürriyetten mülhem olan diğer hürriyetleri Anayasanın 13. maddesinin içerdiği hakkın özü, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterlerine aykırı olarak sınırladığını göstermektedir. ANAYASA YARGISININ VARLIĞI ÇÖZÜM SAĞLAYACAK MI? Anayasamızın 11. maddesi, kanunların anayasaya aykırı olamayacağını düzenlemekte; 148. maddesi ise kanunların anayasaya uygunluk denetimi yetkisini Anayasa Mahkemesi’ne sunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda aktardığımız yerleşik kararları, teklifin 29. maddesinin kanunlaşması halinde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebileceği umudunu yaratmaktadır. Ne var ki metin kanunlaştıktan hemen sonra Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusu yapılsa dahi bu başvurunun Yüksek Mahkeme tarafından incelemeye alınması ve kanunun esas yönünden incelenerek kararın açıklanması, üç-beş gün gibi kısa bir sürede gerçekleşmesi mümkün olabilecek bir sonuç değildir. Cumhur Bloku tıpkı seçim mevzuatında yaptığı değişiklikte olduğu gibi bir oldubittiyle bu Kanunu da kabul ederek yürürlüğe koyabilecektir. Kanunun yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra seçimlerin yapılması halinde siyasal ve toplumsal muhalefetin sesi, bu Kanunun hükümleri çerçevesinde özellikle metnin 29. maddesiyle susturulacak; böylece seçimler tam bir baskı atmosferinde yapılacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin seçimlerden sonraki bir tarihte kanunu inceleyip burada tartıştığımız 29. maddeyi iptal etmesi, fevkalade hayatî olan müteakip seçimlerin eşit, özgür ve demokratik bir ortamda gerçekleşmesini sağlamayacaktır. Nitekim Devlet Bahçeli’nin iki gün önceki konuşması (1 Eylül 2022), bu kaygılarımızı haklı kılmaktadır. Bahçeli’nin sözleri şöyledir: “Son gelişmeler göstermiştir ki, sosyal medyanın mutlak surette denetim altına alınması şarttır. Bunun yanı sıra ahlaki ve hukuki açıdan sınırlandırılması hayat memat konusudur. Bu kapsamda 1 Ekim 2022 tarihinde, TBMM çalışmalarına başlar başlamaz hazırlığı büyük oranda tamamlanmış olan sosyal medya düzenlemesi kanunlaştırılarak gittikçe büyüyen, huzur ve güvenliğimizi artan şekilde yutan kara delik hukuki bir temele bağlanmalıdır.” Bu sözler, özellikle geçtiğimiz hafta sonu “deli çavuş” isimli Twitter hesabından yapılan açıklamalar ve bu açıklamaların yol açtığı istifalarla birlikte değerlendirildiğinde, teklifin hızla kanunlaşacağı kanısını uyandırmaktadır. Teklif kanunlaştığı takdirde kamu makamlarının yetkilerini hukukun sınırları içinde kullanıp kullanmadıkları, bu makamları işgal edenlerin sahip oldukları yetkiler aracılığıyla Türk Ceza Kanunu’nun çeşitli hükümlerini ihlâl edip etmedikleri dahi tartışılamayacaktır. Oysa hukuk devleti esasına dayanan bir anayasa düzeninde kamu makamlarının hukukla sınırlanması temel bir kuraldır. Bu makamları işgal eden aktörler de yetkilerini hukukun sınırları içinde kullanmaya mecburlardır. Anayasamızın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni demokratik bir hukuk devleti olarak tanımlamaktadır. Maddenin içerdiği bu iki kavram karşısında kamu makamlarının yetkilerini hukukun sınırları içinde kullanıp kullanmadıklarının tartışılması bir lüks değil, bu kavramların doğasından kaynaklanan zorunluluktur. Keza demokratik bir hukuk devletinde parlamento ve hükümet gibi karar verici makamlar, halkın oylarıyla belirlenmektedir. Halkın oy verme hakkını Anayasamızın 67. maddesinde garanti edildiği gibi serbest bir iradeyle kullanabilmesi, haber alma hürriyetinin varlığını gerektirmektedir. Bu hürriyet, kamu makamlarını işgal eden aktörlerin tüm eylem ve işlemlerinde şeffaf olabildikleri ölçüde anlam kazanmaktadır. Nihayet Anayasamızın 2. maddesinin içerdiği demokratik devlet, seçimlerin eşit bir yarış esasına dayanmasını gerektirmektedir. Seçim yarışının eşit olabilmesi ise halkın çeşitli haber kaynaklarına serbestçe erişebilmesini; böylece ülkesinde ve dünyada olup bitenleri serbestçe öğrenebilmesini gerektirmektedir. Teklifin 29. maddesi, getirdiği müphem ve muğlak ifadelerle Anayasamızın 2. maddesinin yer verdiği demokratik, hukuk devleti kavramlarını ve bu kavramların gereği olan ve Anayasamızın 67. maddesiyle garanti edilen seçme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle teklifin 29. maddesi kanunlaştığı takdirde, yaklaşan seçimler sadece bir göstermeliğe dönüşecek; uzunca bir süreden beri sesi kısılan seçmen kitlesi ise adeta tebaalaştırılacaktır. [1] Serap Yazıcı, Dezenformasyon Yasası Hukuk Devletine Aykırıdır, Politikyol, 22 Haziran 2022, erişim tarihi: 3 Eylül 2022, https://www.politikyol.com/dezenformasyon-yasasi-hukuk-devletine-aykiridir/ [2] Serap Yazıcı, Dezenformasyon İnsan Haklarına Saygılı, Demokratik DEvleti İhlâl Etmektedir, 26 Haziran 2022, erişim tarihi: 3 Eylül 2022, https://www.politikyol.com/dezenformasyon-yasasi-insan-haklarina-saygili-demokratik-devleti-ihlal-etmektedir/ [3] Serap Yazıcı, Dezenformasyon İnsan Haklarına Saygılı, Demokratik DEvleti İhlâl Etmektedir, 26 Haziran 2022, erişim tarihi: 3 Eylül 2022, https://www.politikyol.com/dezenformasyon-yasasi-insan-haklarina-saygili-demokratik-devleti-ihlal-etmektedir/ [4] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 117. [5] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 116.