Yüksek mahkemelerin anayasal yargı denetiminde durum tesbiti yapıp son sözü siyasi kuvvetlere hatta en güzeli halk girişimi kurumuyla halka bırakılmasının daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Yüksek mahkemeler arasında astlık-üstlük ilişkisi anayasayı yorumlama konusunda vardır. AYM bireysel başvuru yoluyla kesin hükmü ortadan kaldırabilir daha doğru ifadesiyle ilk derece mahkemelerine, ayrıca Yargıtay veya Danıştay’a der ki bu yorumun anayasaya aykırıdır. Bireysel başvurunun amacı zaten kesin hüküm denilen yargı kararlarının düzeltilmesi gayesine yöneliktir. Mevcut anayasal sistemde sorunun çözümü bir açıklama yaparak yargıtayın dünya hukuk tarihinde eşine az rastlanır bir şekilde anayasayı yorumlama yani anayasa yargısı konusunda en nihai makam olan AYM’ne karşı yargısal aktivizimde bulunduğunu ilan etmektir. Yargı organlarının yürütme ve yasamaya karşı yargısal aktivizmde bulunduğuna hem Türkiye’de hem diğer ülkelerde defalarca şahit olunmuştur. Ama bir yargı organının başka bir yargı organına karşı bu denli bu derece de yargısal aktivizimde bulunması bilebildiğim kadarıyla Florida Yüksek Mahkemesi kararında denenme safhasındayken, ABD’de federal yargının en üst noktası olan ABD Yüksek Mahkemesi Bush v. Gore, 531 U. S. 98 (2000) davasında yine nihai kararı vererek buna engel olmuştur. Yargı organları arasında hakem olacak merci yasama organıdır yani TBMM’dir. Neden mi? Demokrasilerde ve cumhuriyet yönetimlerinde son sözü halk veya halkın temsilcisi olan meclis söyler. Günümüzde gelinen gerçek anlamda anayasal cumhuriyetlerde referandumlar veya halk girişimleriyle son söz halka aittir. Halkın anayasa veya kanun yapımına katılımı artık olmazsa olmaz bir temel hak ve hürriyet olarak kabul edilmektedir. Teorik açıdan, son derece makul ve kabul edilebilir olan anayasal demokrasinin karşımıza çıkardığı belli başlı iki sorun dikkat çekicidir: Birincisi yasama gücünün seçilmişlerden alınıp atanmışlara verilmesi (temsili demokrasinin açmazı), diğeri ise yargının aldığı kararlar. Demokrasilerde seçilmişler dört veya beş yıl içerisinde bireylerin karşısına çıkar ve aldıkları kararların ve yaptıkları icraatların bedelini sandıkta öderler. Oysa ki yargı tarafından alınan siyasal kararların hesap verilebilir bir alanı yoktur.  Bir de bu kararların, aktif ve sık bir şekilde kullanılması, “yargısal aktivizm” denilen uygulamayı gündeme getirmiştir. Yargısal aktivizm; bazen yasama organının etkisizleştirilmesine, yasama kararlarının iptal edilmesine, hatta yargının, yasama organının yerine geçme durumuna kadar varabilmektedir. Bundan dolayıdır ki, yargının verdiği bu kararların demokratik meşruiyeti sorgulanır hale gelmiştir. Ve anayasal demokrasi yani demokratik hukuk devleti, en önemli standartlarından, olmazsa olmazlarından biri olan, “kuvvetler ayrılığı” prensibini yargısal aktivizm ile tahrip edilebilir konuma getirmektedir. Şu da bir gerçektir ki, kontrol ve denge mekanizması (check and balance)[2] oluşturulmadan kuvvetler ayrılığını uygulamak imkansız gibi gözükmektedir. Ama önümüzdeki Yargıtay 3. C. D.’nin kararı çok ilginç bir durumla bizleri karşı karşıya bırakmıştır: Yargısal aktivizim anayasanın yorumu konusunda alt bir mahkeme tarafından anayasanın yorumunun en üst merci olan AYM’ne karşı kullanılmıştır. Böyle bir durum akıllara şu soruları getirmektedir: O zaman ilk derece mahkemeleri de Yargıtay veya Danıştay’ın beğenmedikleri kararlarını uygulamayıp üstüne bir de suç duyurusunda bulunabilirler mi? Ortaya çıkan bu hukuki garabati çözmenin en güzel yolu kanaatimce Sayın Cumhurbaşkanının veya TBMM’nin yapacağı bir açıklamayla demokrasilerde meclislerin yasaları yapıp değiştirdiğini, mahkemelerin buna yetkisinin olmadığını deklare etmesidir. Eğer ki Can Atalay kararı gibi bir durumla karşılaşılmak istenilmiyorsa bunun yolu Anayasa Değişikliğidir. Yoksa Yargıtay 3. C. D.’nin vermiş olduğu kararla bu sağlanamaz. Ayrıca AYM’nin yargısal aktivizimde bulunduğu düşünülüyorsa bunun da çözüm yolu yine meclistir. O nedenle güçlü meclisler anayasal cumhuriyetlerin garanti mekanizmasıdır. Hatta bunun ötesinde halk girişimi kurumu ile son sözü halkın söylediği bir sistemi inşa etmek kaçınılmaz olmuştur. Anayasa mahkemeleri, halkın oyu ile iktidara gelen parlamentoların yasama işlemlerini denetlemektedir. Diğer bir ifadeyle, iktidarlar kendilerine inanıp oy veren çoğunluğun politik görüşleri doğrultusunda kendi politikalarını gerçekleştirmek adına parlamentoya gelirler. Dokuz kişilik (ya da 15 kişilik) bir mahkemenin yeri geldiğinde bunun önünde bir engel olarak durması, anayasal demokraside izahı zor bir durum gibi gözükmektedir. Şayet, iktidar partilerinin mevcut anayasal demokraside yapacakları mahkeme tarafından engellenecekse, özellikle ideolojik hareket eden bir yüksek yargı varsa, iktidar olmanın ve seçimlere gitmenin mantığını açıklamak gerçekten içinden çıkılması çetrefilli bir tablo ortaya koymaktadır. Tabi ki, anayasal yargının; temel hak ve özgürlüklerin, azınlıkların korunması, ve de hukuk devletinin prensiplerinin sağlanması adına yapıldığı belirtilmektedir. Bunlar kabul edilebilir gerekçelerdir. Peki, gerçekten iktidar hukuka uygun karar alıyor ve yüksek yargı hukukun dışına  çıkıp iptal kararı veriyorsa, halkın temsilcilerini salt hukuki bir prensip ile değil de, ideolojik kaygılarla durduran böyle bir yargıya kim dur diyecektir? Demokrasiyi popüler kılan, onun halk egemenliğine dayanan bir sistem olmasıdır. Fakat, Türk AYM kararlarında olduğu gibi, yüksek yargı halka rağmen, en azından onun seçtiklerine karşı, bir kararlar silsilesi devam ettiriyorsa, ortada halk yönetiminden değil, yargıçlar yönetiminden bahsetmek yerinde olacaktır. Bu sistem, karar alma gücünü atanmışlardan ve statükodan alıyorsa, o ülkede demokrasi ciddi anlamda tehdit altında demektir. Anayasal yargı denetiminde sınrlama araçlarından biri olarak kullanılan politik sorun doktrini, mahfuz alanların siyasi alan olduğunu ve o konuda çözüm üretmesi gereken merciin mahkeme değil, diğer kuvvetlerin olduğu esasına dayanır. Doktrinin, zayıf görülebilecek yanlarından biri, bu mahfuz alanları tespit edenin çoğu zaman mahkemeler olduğu gerçeğidir. Elbette, yasa yada anayasa hükmü varsa, Türk hukukunda yasama kısıntısı denilen durum, bu durumda yasama, mahkemelerin giremeyeceği alanı belirlemiş oluyor. Fakat, bu her zaman bu kadar net gerçekleşmemektedir. Diğer bir ihtimal olan, Türk hukukunda yargı kısıntısı dediğimiz durumun yani mahkemenin kendisini kısıtlayarak mahfuz alanı belirlemesi durumudur. Politik sorun doktrininin uygulaması, daha çok Anglo-Saxon hukukuna mensup ülkelerde karşımıza çıkmaktadır. Bunun nedeni de, yasamanın parlamentoların üstünlüğü ilkesinin anayasa hukukunda temel taşlardan biri olarak kabul edilmiş olmasıdır. Her ne kadar, yeni anayasacılık hareketleriyle bu durumun bazı Anglo-Saxon hukukuna ait ülkelerde sarsılmış olduğu iddia edilse de, yine de bu ülkelerin parlamentolarında son sözü söyleme yetkisi devam etmektedir.[3] Anayasa yargısının ortaya çıkışının belki de en önemli sebeplerinden birisi, her insanoğlu gibi sonu gelmez arzulara sahip siyasi iktidarların sınırlanması düşüncesidir. Politik sorun doktrininin ortaya çıkış sebebi de, gücünün farkında olan ve kendisini sınırlama eğiliminde olmayan, sınırlarını aşan yargıyı frenlemek içindir. Doktrin, hem yargısal gücü sınırlamakta hem de dengelemektedir. Politik sorun doktriniyle ilgili genel kabul gören görüşlerden birisi de: Hakim Frankfurter’in dediği gibi, hukuki meseleyi çözecek bir standart geliştirilemiyorsa, o konu politik bir sorundur ve mahkemelerin bu davaların esasına bakmaması gerekir. Son tahlilde, ABD anayasa yargısında politik sorun doktrinin kabulü ve uygulamasıyla ilgili tam bir yeknesaklık olduğunu söylemek zordur. Zaten hukukun tabiatı da bunu gerektirmektedir. Fakat, yukarıda belirttiğimiz alanlarda, genel olarak doktrin ve mahkemeler politik sorun doktrini olduğunu kabul etmektedirler. Sonuçta, federal yargı kararlarıyla ilgili değişklik yapma yetkisi, üçte iki oy çokluğu sağlanmasıyla Kongre’ye aittir. Zor olsa da, anayasa yorumunda yine son söz halkın temsilcilerinindir. Netice olarak; güçlü demokrasilerin Birleşik Krallık, İskandinav ülkeleri ve Hollanda’da olduğu gibi anayasal yargı denetimi olmadan da yaşayabileceği bilinmektedir. Anayasal yargı denetiminin olduğu ülkelerde ise yasama ve yürütmenin daha hızlı ve etkili hareket ederek anayasal demokrasiyi işletebilmesinin yollarından biride “dava görülemezlik” teorisidir. Siyasi kuvvetlere mahfuz alan oluşturulmasının sebebi, ayrıcalık yada insan haklarının ihlallerini örtbas etmek değil, aksine siyasal sistemin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak içindir. Devleti yöneten kuvvetlerden birinin diğerine hakem olma noktasında elbette üstünlüğü olması gerekecektir. Aksi takdirde, problemlern çözümünde anayasanın yorumunda son sözü söyleyecek bir mercii olmalıdır. Bu da olsa olsa halk yada halkın temsilcileri olacaktır. Kesinlikle, bu makam yargı olmamalıdır. Politik sorun doktrini de bu amaca hizmet etmek için ortaya çıkmış bir uygulamadır. Siyasi iktidarların anayasal yargı denetimiyle sınırlandırılabildiği bir sistemde, hayli hayli yargısal iktidarda politik sorun doktriniyle sınırlandırılabilir. Seçimle iş başına gelmemiş ve hesap verme sorumluluğu olmayan on beş, altı yüzden, altı yüzde  seksen beş milyondan büyük değildir. Ran Hirschl’in inanılanın aksine modern dünyada ki anayasacılık hareketleri sonucu yargısal denetimin etkisini arttırmasıyla ortaya çıkan jüristokratik yapının halkın ekonomik çıkarlarına ya da dağıtıcı adalete veya sosyal yardım haklarına yardımcı olmadığını, daha çok toplumun elit tabakasının menfaatlerini koruduğunu ifade etmesi ciddiye alınması gereken bir gözlemdir. Hirschl, her ne kadar Kanada, İsrail, Yeni Zelanda ve Güney Afrika örneklerinden yola çıksa da, genel olarak bu gözlemin Türkiye, Merkezi ve Doğu Avrupa ülkeleri, hatta dünyanın hemen hemen her yerindeki anayasacılık hareketlerinde, elitlerin büyük bir etkisi ve kontrolü olduğu gerçeği ile bizleri yüzleştirmekte ve bu durumu kabüle zorlamaktadır. Hirschl, yeni anayasacılığın siyasetin yargısallaştırıldığı anlamına geldiğini ifade etmektedir. Hirschl’in bu durumun iyi ya da kötü olduğu konusunda bir tercih yapamadığı gözlemlenmektedir. Kanaatimizce, kendisinin incelemiş oduğu ülke örneklerine bakarak, özellikle son yıllardaki çalışmalarında Mısır, İsrail ve Türkiye gibi ülkeleri kullanmış olması, Hirschl’i kendisinin tespit etmiş olduğu “yeni anayasacılık hareketlerinin elitlerce dizayn edilmesi” yanlışlığına düşmekten kurtaramamış ve net bir şekilde yeni anayasacılık hareketlerinin topluma kazandırılması gerektiğini belirtememiştir. Çünkü, Hirschl gibi düşünen Kanadalı hukukçular genelde elitist bir anayasacılık hareketine kaymış ve anayasanın anlamı ve yorumu konusunda son sözü Yüksek Mahkeme’nin söylemesi gerektiği kanaatindedirler. Aksi takdirde eşcinsellerin hakları, dini okullara yapılan kamu yardımlarında ayrımcılık halkın gözünde kabul edilebilecek gibi gözüken kararlar değildir. Günümüz Kanada’sında sosyal hayatta ve üniversitede eşcinseller aleyhine konuşmak mümkün değildir, hatta ayrımcılık yasağı nedeniyle çok ciddi hapis ve para cezalarıyla insanlar cezalandırılmaktadır. Fakat, son tahlilde Hirschl’in teorisi son yıllardaki anayasacılık hareketlerinin sebeplerini ve sonuçlarını kavramamıza büyük bir katkı sağlamakta ve bize anayasanın anlamı ve yorumu hakkında son sözü milletin söylemesi gerektiği noktasına götüren istatiksel veriler ve araştırmalar sunmaktadır. Mark Tushnet, son yıllarda anayasal yargı denetiminin meşruiyetinin sarsılmasına neden olmuş önde gelen yazarlardan birisidir. Tushnet, anayasaların mahkemelerden uzak tutulmasını savunmaktadır. Bu nedenle yeni bir anayasa hukuku oluşturulmasını, bunun adının da popülist anayasa hukuku olması gerektiğini ifade etmektedir. Popülist anayasa hukukunun içeriğinin de toplumdaki sıradan insanların politik platfrmlardaki tartışmalar ve bu tartışmalarda etkili rol alan siyasi liderlerin fikir ve hareketleriyle oluşacağını belirtmektedir. Burada şunu görmekteyz; evet dünyanın her yerinde anayasa hukukunun problemleri genel olarak aynı gözükmekte, fakat çözüm olarak toplumdan topluma farklılıklar arz edecektir. Tushnet’in anayasanın mahkemeden uzak tutulması fikrinin genel itibariyle kabül edilebilir olduğu, ama popülist anayasa hukukunun içeriğinin oluşturulmasının günümüz Türkiye gerçekleriyle örtüşmediği apaçık ortadadır. Türkiye şartlarında, bu yol şu an için ancak referandumlarla ve yakın bir gelecekte de umudumuz o ki, yeni sivil anayasada (?) yer alırsa halk girişimleriyle sağlanabilecektir. Tushnet’de tıpkı Lipkin gibi anayasanın yorumu ve anlamı konusunda son sözün mahkemelere değil, politik kuvvetlere  ait olmasını istemektedir. Bu noktada, hak ve özgürlüklerin koruyucusun halkın kendisinin olduğunu, hakimlerin olmadığını iddia etmektedir. Aslında, bu fikir çokta yanlış değildir. Özellikle Amerikan anayasa hukuku çerçevesinde düşünüldüğünde en azından yakın tarihli olan Bush davası ile çalınan bir seçim gerçeği karşımızda durmaktadır. Geçmiş tarihli ise Dredd, Koramatsu, Dennis davaları bu görüşe haklılık kazandırmaktadır.

Tushnet, anayasaların “ince anayasa” yani Türk anayasa hukukundaki tabiriyle çerçeve anayasa formatında hazırlanması gerektiğini, bunun popülist anayasa hukukunun gereği olduğunu ve ince anayasanın da makul şekilde yorumlanması, Amerikan Özgürlükler veya Haklar Bildirgesine ve Amerikan Anayasası’nın giriş kısmının da anayasanın anlam ve yorumunda ölçü norm olarak kullanılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu görüşleri, Türk anayasa hukukuna uyarlayacak olursak, yeni hazırlanan sivil anayasanın kazuistik yöntemle değil, çerçeve anayasa olarak hazırlanması gerektiği ve girişinde evrensel insan haklarının korunmasıyla ilgili ifadelerin yer almasının isapetli olacağı kanaatindeyiz. Tushnet’in doktrininin özü; yargının üstünlüğüne yer vermemiş olmasında yatmaktadır. Tushnet, yukarıda örnek olarak verdiğimiz davaları göstererek, hak ve özgürlüklerin korunmasında, salt anayasal yargı denetimine güvenilemeyeceğini ifade etmektedir. Tushnet, sonuçta anayasal yargı denetiminin amacı iyi ve adil bir yönetime sahip olmak içindir, der. Ve sorusunu da sorar. Anayasal yargı denetimi ile yoksa onsuz mu daha iyi bir yönetime sahip olunacaktır? Tushnet, haklı olarak anayasal yargı denetiminden faydalanacak olan halk ise, bu kurumda azami derecede halkın faydasına olacak şekilde düzenlenmelidir. Bu noktadan bakıldığında, Türk AYM’nin halka rağmen üretmiş olduğu laikçi kararlarının toplumun bir avuç seçkinci kadrolarının menfaati için olduğu, yoksa halkın çıkarları için olmadığı ortadadır.

Tushnet, bir adım daha ileri giderek, anayasal yargı denetimine gerek olmadığını, hak ve özgürlüklerin mahkemelerce korunabileceğini iddia etmektedir. Tushnet’in bu fikrine katılmamakla beraber, yani prensipte anayasal yargı denetimine evet diyoruz, fakat yüksek mahkemelerin anayasaların anlam ve yorumu konusunda son sözü söylemesine hayır diyoruz. Çünkü, son sözü mahkemeler söylemeye başladığı zaman bunun sınırının olmadığı eğilimini, özellikle Türk AYM’nin pek çok kararından bilmekteyiz. Zaten, son sözü söyleme yüksek mahkemelere ait olduğu zaman, yargısal aktivizm de başlamış olmaktadır. Prensipte, pozitif yargısal aktivizm kararlarını kabul etmekle birlikte, bu durumda da mahkemelerin kimin değer yargılarına göre karar vereceği sorununu ortaya çıkardığını, bu nedenle yargısal aktivizmin pozitif olsa dahi yapılmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Yüksek mahkemelerin anayasal yargı denetiminde durum tesbiti yapıp son sözü siyasi kuvvetlere hatta en güzeli halk girişimi kurumuyla halka bırakılmasının daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Fakat Yargıtay 3. C. D.’nin vermiş olduğu kararla anayasa yargısının var olmadığı iddia edilmiş, oysaki bunu iddia edebilmek için halk oylamasıyla beraber yeni bir anayasa veya anayasa değişikliğine ihtiyaç olduğu ortadadır. Sayın Cumhurbaşkanının arzusu da bu millete yeni bir sivil anayasa hediye etmek olduğuna göre yakalanılan bu fırsatla birlikte halkın katılımıyla “halk girişimi” ve “temsilcilerin azli” kurumlarını havi yeni bir anayasa bir an önce yapılmalıdır.

ü

[1] Bu yazı, Anayasa Mahkemesi’nin meşruiyetiyle ilgili yapılan tartışmalara ışık tutması için yazarın 2011 yılında tamamlamış olduğu ve 2012 yılında basılmış olan doktora tezinden derlenerek alınmıştır. Bkz. Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini, (İstanbul, Filiz Kitabevi, 4. Baskı, 2021). [2] Doktrinde, kontrol ve denge mekanizması, denge ve fren mekanizmaları olarak adlandırılmaktadır. Oysa ki Amerikan politikası ve hukukunun uygulamaya koyduğu ve geliştirdiği bu kavram, İngilizceden doğru bir tercüme ile “kontrol=check” ve “denge=balance” olarak çevrilmesi daha yerinde olsa gerek. Süheyl Batum, 99 Soruda Neden ve Nasıl Bir Çağdaş Anayasa, İkinci Baskı, İstanbul, XII LevhaY, 2010, 86 ve 87 numaralı sorular, s. 414-420. Ayrıca bkz, Hasan Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı: Denetimin Kapsamı ve Organları, Ankara, YetkinY, 1997, s. 17. [3] İlginç bir çalışma olarak bkz, Brice Dickson, ed., Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, New York, OUP, 2007.