Birol Erdem kararı, doğru ve verilmesi gereken bir karardır. Yanlış olan, bu kararda uygulanan ilke ve kriterlerin yüzbinlerce kişi için görmezden gelinmesidir. Karar bu yönüyle aslında güncel yargılamalar kapsamında yargılananların beraatının önünü açmıştır. Yargıtay, yakın zamanda Adalet Bakanlığı eski Müsteşarı ve eski HSYK üyesi Birol Erdem hakkında önemli bir beraat kararına imza attı. Silahlı örgüt yöneticiliğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinde dava açılan Erdem hakkında bu Daire; Erdem’in eylemlerinin ancak TCK 314/2 maddesi kapsamında "örgüt üyeliği" olarak değerlendirilebileceğini, ancak örgüt hiyerarşisinde bulunduğu zaman diliminde örgütün nihai amacını bilmediği gibi bu amacın kamuoyu tarafından da bilinmediğini ve TCK'nın 30/1 maddesinde düzenlenen, "Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi kasten hareket etmiş olmaz" hükmünü gerekçe göstererek beraatine karar vermişti.[1] 9.Ceza Dairesinin kararını temyiz mercii olarak inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise Erdem hakkında verilen beraat kararını bir adım daha ileriye taşıyarak, hakkında birçok tanık ifadesi bulunan ve belli bir dönem iddia edilen yapı içinde yer aldığı sabit olan Erdem hakkında hata hükümlerinin uygulanamayacağını, zira sanığın “üzerine atılı suçu işleme kastı bulunmadığını” belirterek bu sebeple beraat etmesi gerektiğini belirtmiştir.[2] Peki bu iki karar arasında, yani suçun maddi unsurlarını bilmeyen bir kişi hakkında “hata” hükümlerine dayanılarak verilen beraat kararı ile “suç işleme kastı bulunmaması” nedeniyle verilen beraat kararı arasında ne fark vardır ve bu kararı önemli kılan hususlar nelerdir? Kast yokluğu, suçun kurucu unsurlarından olan manevi unsurun bulunmamasıdır. Manevi unsur ise “FETÖ/PDY” yargılamalarında nihai amaç kabul edilen “darbe teşebbüsünü” bilme ve bu amacı bilerek cemaat içinde yer almadır. Manevi unsur eksikliğiyle verilen beraat kararında suç esasen hiç oluşmamıştır. Hata hükümlerinin uygulanmasında ise aslında ortada suç teşkil eden bir fiil vardır. Ancak, sanığın fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmediği için kasten hareket etmediği kabul edilir. Bu yönüyle kast yokluğu suçun manevi unsurunun bulunmamasını, hata hâli ise suçun maddi unsurlarındaki yanılgıyı ifade eder. Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, silahlı örgüt suçu da sadece doğrudan kast ile işlenebilen bir suçtur ve bu doğrudan kastın “nihai amaç” ve “yöntem” hakkında olduğu gibi diğer tüm unsurlar hakkında da mutlaka bulunması gerekir. Diğer bir ifade ile örgütün nihai amacını veya yöntemini bilmeyen veya bildiği ispatlanamayan kişilerin silahlı terör örgütü üyesi olarak kabulü hukuken mümkün değildir. Yine, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmek onun mensubu olmak anlamına gelmez. Ayrıca, bu örgütle organik bağ kurulduğunun, hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen eylemlerin de ispatı gerekir. Zira ceza hukukunda "kesin yargı" ile karar verilir ve varsayım, ihtimal, yorum ve kıyas yapmak mümkün değildir. Bu nedenle, bir kişinin örgütün nihai amacını ve yöntemi bildiği % 100 kesinlikte ispat edilmelidir.
İşin diğer bir ilginç yanı, örgüt yöneticiliği suçlamasıyla yargılanan Erdem’in bir gün dahi gözaltında kalmadığı gibi görevinden de ihraç edilmemesi ve hâlen Adalet Bakanlığı yüksek müşavirliği görevine devam ediyor olmasıdır.
Birol Erdem kararından önceki Yargıtay uygulamasında, örgüt üyeliğinden yargılanan yüzbinlerce kişinin nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bildiği ve gerçekleşmesini istediği hiç araştırılmamış ve şekli suç mantığıyla; Bylock kullanma, Bank Asya’ya para yatırma, cemaatle bağlantılı okula çocuğunu gönderme, Dernek/sendika üyesi olma, Gazete/dergiye abone olma, Kimse Yok Mu Derneğine bağış yapma gibi yasal ve rutin faaliyetler cezalandırmaya gerekçe yapılmış ve bu kararlar Yargıtayca onanmıştır. Yine, güncel yargılamalarda en önemli delil olarak başvurulan itirafçı ve tanık ifadelerine de Birol Erdem dosyasında hiç itibar edilmemiştir. Bu bağlamda, Ceza Genel Kurulu Erdem aleyhine verilen tanık ifadelerini şu gerekçelerle dikkate almamıştır; “…sanık aleyhine beyanda bulunan bir kısım tanıkların bizzat şahit olduklarını değil de duyumlarını aktarmaları, bazılarının ise son süreçte kamuoyuna mal olan önemli dosyaların birçoğunda olağan hayat deneyimlerine aykırı şekilde her olayı bilmeleri mümkün olmamasına rağmen tanıklık yapmaları, FETÖ/PDY mensubu iken yakalandıktan sonra itirafçı olmak isteyip sanık hakkında maddi gerçekle bağdaşmayan ve kuşku duyulan söz konusu ifadelerine itibar etmeyip FETÖ/PDY ile mücadele ettikleri bilinen ve etkin pişmanlıkları samimi görülen kişilerin beyanlarını üstün tutarak hükme esas almasında yasaya aykırılık görülmemiştir. “…tanığın kendisi hakkında FETÖ üyeliği suçundan açılan kamu davasında etkin pişmanlıktan yararlanabilmek amacıyla bu şekilde benzer beyanlarda bulunduğu…’ Bu ve benzeri ifadeleri güncel yargılamalar kapsamındaki hiçbir dosyada görebilmek mümkün değildir. Ceza Genel Kurulu, diğer dosyalarda sanıklar ve vekillerinin ileri sürdüğü, ancak hiçbir şekilde kabul edilmeyen hususları Erdem için beraat gerekçesi yapmıştır. Aynı şekilde, yine hiçbir dosya da görme imkânı olmayacak şekilde, tanık ve itirafçı beyanları teker teker çürütülmüş ve hâlen bürokrat ve Yargıtay üyesi olarak görev yapan “itibarlı” tanıklar dinlenerek onların ifadeleri dikkate alınmıştır. Oysa ki, Birol Erdem aleyhine başta HSYK eski Başkan vekil Ahmet Hamsici, HSYK eski 1. Daire Başkanı İbrahim Okur ile HSYK üyeleri Ömer Köroğlu, Kerim Tosun ve M. Kemal Özçelik olmak üzere onlarca hâkim ve savcının ifadesi mevcuttur. Erdem aleyhine ifade veren kişilerin aynı beyanlarıyla binlerce hâkim ve savcı cezalandırılırken, bu ifadeler Erdem için bir anlam ifade etmemiştir. Yani, sıradan bir vatandaş söz konusu olunca; “30 yıl önce sohbette görmüştüm” ifadesine bile değer atfeden Yargıtay, Erdem hakkında yargının en tepesinde görev yapanların verdikleri ifadeye bile itibar etmemiştir. İşin diğer bir ilginç yanı, örgüt yöneticiliği suçlamasıyla yargılanan Erdem’in bir gün dahi gözaltında kalmadığı gibi görevinden de ihraç edilmemesi ve hâlen Adalet Bakanlığı yüksek müşavirliği görevine devam ediyor olmasıdır.[3]
Bu karardaki esaslar dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunun örgüt kabulüne ilişkin 26/09/2017 tarihli ilk kararından önceki benzer bütün eylemlerde “kast yokluğundan” beraat kararı verilmesi gerekir.
Birol Erdem kararı; Ceza Genel Kurulu’nun mahrem yapı içinde yer aldığını kabul ettiği, 2010 HSYK’sı sonrası seçilecek Yargıtay üyelerini pazarlığını yapan, binlerce hakim ve savcıyı fişleyerek bu isimleri MİT’e vermekten çekinmeyen, bir dönem bu yapılanma içinde yer aldığı kendi ifadeleriyle sabit olan ve işgal ettiği resmi makam nedeni ile “nihai amacını bilme” konusunda çok daha geniş imkanlara sahip bir kişinin dahi nihai amacı bilmediği ve suçun manevi unsurunun bu kişi açısından oluşmadığının kabul edilip; böylesi önemli görevlerde bulunmamış yüzbinlerce sıradan insanın bu amacı (darbe teşebbüsünü) bildiği ve istediğinin ispatlanmadan cezalandırıldığının resmidir. Kısaca, Ceza Genel Kurulu bu karar ile yargıdaki “çifte standardı” ve nasıl “adamına göre karar verilebildiğini” ortaya koyduğu gibi yeri geldiğinde nasıl hukuka uygun karar verebileceğini de göstermiştir. Bu karar doğru ve verilmesi gereken bir karardır. Yanlış olan, bu kararda uygulanan ilke ve kriterlerin yüzbinlerce kişi için görmezden gelinmesidir. Karar bu yönüyle aslında güncel yargılamalar kapsamında yargılananların beraatının önünü açmıştır. Zira Adalet Bakanlığında tetkik hâkimi, daire başkanı, genel müdür yardımcısı, genel müdür ve Müsteşar ve sonrasında da HSYK üyesi olan bir kişinin kasten işlemediği kabul edilen eylemlerin hiçbirini gerçekleştirmeyen sıradan insanların eylemlerinin kasten işlediğinin kabulü mümkün değildir. Bu karardaki esaslar dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunun örgüt kabulüne ilişkin 26/09/2017 tarihli ilk kararından önceki benzer bütün eylemlerde “kast yokluğundan” beraat kararı verilmesi gerekir. --- [1] Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01/02/2021 Tarih, 2019/11 Esas ve 2021/5 Karar sayılı kararı. [2] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01/12/2022 Tarih, 2021/332 Esas ve 2022/750 Karar sayılı kararı. [3] https://www.adalet.gov.tr/yuksek-musavirler