Danıştay’da duruşması gerçekleşen İstanbul Sözleşmesi’nden geri çekilme kararını ve bu kararın hukuki niteliğini Gelecek Partisi İnsan Haklarından Sorumlu Genel Başkan Yardımcısı Prof. Dr. Serap Yazıcı yorumladı.  İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NDEN GERİ ÇEKİLME KARARI 28 Nisan 2022 Perşembe günü Danıştay 10. Dairesi huzurunda tarihî bir duruşma gerçekleşti. Duruşmanın konusu, 19 Mart 2021 tarihli 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararının iptali istemiyle açılan davanın görüşülmesiydi. Davaya konu oluşturan Cumhurbaşkanı kararı şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti adına 11/5/2011 tarihinde imzalanan ve 10/2/2012 tarihli ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan ‘Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince karar verilmiştir.” Çok sayıda davacı ve davacı vekilinin katıldığı ve yaklaşık altı saat süren duruşmada iki temel hukukî mesele görüşüldü. Bunlardan ilki, 19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı kararının Anayasaya aykırılığı sorunu; diğeri ise bu karara dayanak oluşturan 15 Temmuz 2018 tarihli 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin Anayasaya aykırılık sorunu. Bu yazıda yürütmeye ait bu iki işlemin anayasaya aykırılık sorununu mümkün olduğu kadar yalın bir dille ele almaya çalışacağım. TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİ’NİN TARAF OLDUĞU BİR MİLLETLERARASI ANTLAŞMADAN CUMHURBAŞKANI KARARIYLA GERİ ÇEKİLMEK MÜMKÜN MÜDÜR? Bu soruya cevap vermek için öncelikle Anayasamızın milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe girme usulünü ve hukukî statüsünü düzenleyen 90. maddesini incelemek gerekir. Madde ilk fıkrasında şu hükme yer vermiştir: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” Görüldüğü gibi madde, milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe girmesinde asıl yetkiyi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne tanımış; TBMM’nin bir kanun çıkararak antlaşmanın onaylanmasını uygun bulduğu yönünde irade açıklamasını zorunlu kılmıştır. TBMM bu iradeyi açıkladıktan sonra Cumhurbaşkanı, Anayasanın 104. maddesinin 11. fıkrasının sunduğu yetkiyi kullanarak T.C. adına bir antlaşmayı onaylayabilecektir. Burada milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe girmesinde asıl yetkinin TBMM’ye ait olduğu; Cumhurbaşkanına tanınan onay ve yayımlama yetkisinin ise TBMM iradesine eklemlenen biçimsel bir unsur olduğunu belirtmek gerekir. Öte yandan vurgulanması gereken bir başka husus ise şudur: TBMM, bir uygun bulma kanunu kabul etmedikçe Cumhurbaşkanının 104. maddenin 11. fıkrasının kendisine sunduğu biçimsel mahiyetteki onay ve yayın yetkisinden hareketle bir milletlerarası sözleşmeyi T.C. adına re’sen onaylaması ve yürürlüğe koyması mümkün değildir. Çünkü Anayasa, bu yetkinin asıl sahibi olarak TBMM’yi göstermiş; bu anlamda Cumhurbaşkanına kanunu izleyen, kanundan sonra gelen türevsel bir yetki tanımıştır. Bu açıklamalarımın 90. maddenin ilk fıkrası kapsamındaki milletlerarası antlaşmalar yönünden geçerli olduğunu belirtmek gerekir. İstanbul Sözleşmesi de 90. maddenin ilk fıkrasında yer alan usule göre yürürlüğe konulmuş bir antlaşmadır. Gerçekten İstanbul Sözleşmesi, TBMM’nin 24 Kasım 2011 tarihli 6251 sayılı uygun bulma Kanununa istinaden onaylanmıştır. ANAYASAMIZ MİLLETLERARASI ANTLAŞMALARDAN GERİ ÇEKİLME YETKİSİNİ DÜZENLEMİŞ MİDİR? Anayasanın Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma başlıklı 90. maddesinde veya bir başka maddesinde TC’nin taraf olduğu milletlerarası bir antlaşmadan geri çekilmenin nasıl olacağı düzenlenmemiştir. Burada Anayasanın sessizliğinden hareketle Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin evvelce onayladığı bir milletlerarası antlaşmadan geri çekilmesinin mümkün olmadığı gibi bir yorum elbette yapılamaz. Şüphesiz T.C. Devleti, bir milletlerarası antlaşmaya taraf olabileceği gibi evvelce taraf olduğu bir milletlerarası antlaşmadan usulüne uygun olarak çekilebilecektir. O halde sorulması gereken soru şudur: Bu çekilme iradesi hangi devlet organı veya makamı tarafından, hangi usul ile gerçekleşecektir? Sorunun cevabı, kamu hukukunun temel ilkelerinden olan yetkide ve usulde paralellik ilkesinde yatmaktadır. Bu ilkeye göre bir işlemi yapmaya yetkili olan organ veya makam, o işlemi geri almaya veya kaldırmaya da yetkilidir. Keza bir organ veya makam, bir işlemi hangi usul kurallarına uyarak yapmaya yetkilendirilmişse aynı usul kurallarına uyarak o işlemi geri almaya veya kaldırmaya da yetkilidir. Yukarıda 90. maddenin ilk fıkrası ışığında milletlerarası antlaşmanın nasıl yürürlüğe gireceği konusunda yaptığımız açıklamayı dikkate alarak bir milletlerarası antlaşmadan yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca nasıl geri çekileceğimiz de anlaşılmaktadır. Milletlerarası antlaşmaların yürürlüğe konmasında yetkinin asıl sahibi TBMM olduğuna ve TBMM bu yetkiyi bir uygun bulma kanunuyla kullandığına göre geri çekilme sürecinde de aynı usul uygulanacaktır. Böylece TBMM, evvelce taraf olduğumuz bir milletlerarası antlaşmadan geri çekilmenin uygun olduğu konusunda bir kanun kabul edecek; bu kanuna istinaden Cumhurbaşkanı, TC Devleti’nin geri çekilme iradesini yayımlayarak yürürlüğe koyacaktır.
Bu karar, Anayasanın 90. maddesine aykırı olmak yanında, aynı zamanda yasamaya ait bir yetkinin kullanılması anlamındadır. Anayasa hukuku ve idare hukuku kavramlarıyla ifade edecek olursak bu karar, fonksiyon gaspı niteliğindedir.
Somut olayda ise Anayasamızın 90. maddesinin ilk fıkrasına ve yetkide ve usulde paralellik ilkesine aykırı olarak İstanbul Sözleşmesi’nden geri çekilme iradesi, 19 Mart 2021 tarihli 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla açıklanmıştır. Cumhurbaşkanının bu kararı, Anayasanın 90. maddesine aykırı olmak yanında, aynı zamanda yasamaya ait bir yetkinin kullanılması anlamındadır. Anayasa hukuku ve idare hukuku kavramlarıyla ifade edecek olursak bu karar, fonksiyon gaspı niteliğindedir. Kemal Gözler’e göre “Fonksiyon gaspı (usurpation de fonctions), idarenin yasama veya yargı organlarının görev alanına giren konularda işlem yapması durumunda ortaya çıkan sakatlıktır. (...) Bir idarî makam yasama organının yetki sahasına giren bir konuda işlem tesis edemez. Yani idarî makamlar normalde kanunla veya parlâmento kararıyla yapılması gereken işlemleri idarî işlem yoluyla yapamazlar. Bu ilkenin anayasal temeli, Anayasamızın 7’nci maddesinde ‘yasama yetkisi Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir’ denilerek ifade edilmiştir. Bu ilkeye aykırı olarak idarenin yaptığı işlemler ‘fonksiyon gaspı’ oluşturur.”[1]   Burada belirtilmesi gereken önemli bir husus, fonksiyon gaspı niteliği taşıyan bir işlemin hukuk âleminde hiç doğmamış sayılacağı; böyle bir işlemin yokluk ile malul olacağı gerçeğidir. Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında fonksiyon gaspını tanımlamıştır. Yüksek Mahkeme’nin bu yöndeki bir kararına göre, “kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları ‘fonksiyon gaspına’ yol açacaktır.” (E. 2014/57, K. 2014/81, 10.04.2014, R.G. Tarih/Sayı 14.5.2014/29000) Şu halde 19 Mart 2021 tarihli 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararı, TBMM’ye ait bir yetkinin kullanılması anlamında olup fonksiyon gaspı niteliği taşımaktadır. Bu yönüyle anılan karar yoklukla maluldür. Bu işlem, aynı zamanda Anayasamızın “Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” ifadesini içeren Başlangıç bölümünün 4. paragrafına da aykırıdır. Anayasamızın 176. maddesi gereğince ise Başlangıç bölümü, anayasa metnine dâhildir. Öte yandan 19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı kararı, Anayasamızın Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Devletin tüm organ ve makamlarının hukukun sınırları içinde hareket etmesi gerektiği anlamına gelen bu ilkeye göre kamu makamları kural olarak yetkisizdir. Bu makamlar ancak hukukun kendilerine sunduğu istisnaî alanlarda yetkililerdir.
19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı kararı, Anayasamızın Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Bundan doğan sonuç, hiçbir organ veya makamın anayasayla ve kanunlarla kendilerine tanınmayan bir yetkiyi kullanamayacakları, kendilerine tanınmayan bir yetkiyi de facto olarak, yani fiilen yaratamayacakları şeklindedir. Bu açıklamalar ışığında 19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı kararını değerlendirdiğimizde bu karar, Anayasanın ve kanunların Cumhurbaşkanlığı makamına açıkça sunulmayan bir yetkinin kullanılması anlamındadır. Böylece anılan karar, Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesini ihlâl etmektedir. Anayasamız, hukuk devleti kavramında mevcut olan bu kuralın önemine binaen söz konusu kuralı aynı zamanda egemenliği düzenleyen 6. maddesinde açıkça hükme bağlamıştır. Bu hükme göre “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Şu halde 19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı kararı, bu hükmü de ihlâl etmektedir. Nitekim 28 Nisan 2022’de Danıştay 10. Dairesi huzurunda yapılan duruşmada, davacılar ve davacı vekilleri, dava dilekçelerinde yer alan yukarıda izah ettiğim anayasaya aykırılık sorunlarını bir kez de sözlü olarak ifade etmişlerdir. Öte yandan Danıştay Savcısı da evvelce yazılı olarak beyan ettiği mütalaasında yukarıda aktardığım anayasaya aykırılık sorunlarını dile getirerek Cumhurbaşkanı kararının iptali yönünde görüş bildirmiştir. Bu tablo karşısında 28 Nisan 2022’deki tarihî duruşmada davacılar ve davacı vekilleri, Anayasanın 138. maddesine referansla Yüce Mahkeme’den iptal taleplerini bir kez daha vurgulamışlardır. 138. maddenin ilk fıkrası şöyledir: “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” Keza davacılar, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasına atıfla Yüce Mahkeme’nin kararını en kısa zamanda açıklamasını da talep etmişlerdir. Bu hüküm şöyledir: “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” 9 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ 19 MART 2021 TARİHLİ CUMHURBAŞKANI KARARINA DAYANAK OLUŞTURUR MU? Yukarıda aktardığımız 19 Mart 2021 tarihli 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararının metninde bu kararın “9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince” alındığı belirtilmiştir. Dolayısıyla bu ifade, İstanbul Sözleşmesi’nden çekildiğimizi beyan eden Cumhurbaşkanı kararının hukukî dayanağının 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesi olduğunu göstermektedir. Bu maddenin konumuz yönünden önem taşıyan 1. fıkrasının ilgili bölümü şöyledir: “Milletlerarası andlaşmaların (…) hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.” Burada sorulması gereken temel soru şudur: 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yukarıda aktardığımız 1. fıkrasının ilgili bölümü, Anayasamıza uygun mudur? Bu soruya cevap verebilmek için Cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisi sunan Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasını incelemek gerekir. Bu fıkra, ilk cümlesinde şu ifadeye yer vermektedir: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.” Şu halde Cumhurbaşkanının kararname yetkisi, yürütmeye ilişkin konularla sınırlıdır. Cumhurbaşkanı, başka bir alanda kararname çıkarma yetkisine sahip değildir. Bu tespitten sonra tartışılması gereken konu ise 104. maddenin 11. fıkrasıyla Cumhurbaşkanına sunulan milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisinin yürütmeye ilişkin bir yetki olup olmadığı meselesidir.
Uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.
Kemal Gözler’e göre bu yetki, “‘yürütme yetkisine ilişkin bir konu’ değildir. Çünkü, Anayasamızın kurduğu sistemde, pek çok ülkede de olduğu gibi, uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, yürütme organı ile yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Anayasamızın 104’üncü maddesinin 11’inci fıkrası uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir. Ancak aynı Anayasanın 90’ıncı maddesi, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları onaylayabilmesini Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması” şartına bağlamaktadır. (…) Dolayısıyla Türkiye’de uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, münhasıran yürütme yetkisi alanında bulunan bir konu değildir. Bu konu aynı zamanda yasama yetkisi alanında da bulunur. Zira bir uluslararası andlaşmanın onaylanması için her şeyden önce yasama organının bu uluslararası andlaşmanın onaylanmasını kanunla uygun bulması gerekmektedir. (…) Uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur. Dolayısıyla 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesine ilişkin hükümleri, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından ratione materiae yetkisizlik ile sakat hükümlerdir. Bu nedenle, İstanbul Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kendisi hukuka aykırı olduğu için hukuka aykırıdır.”[2] SONUÇ Yukarıdaki açıklamalarımız, Cumhurbaşkanının 19 Mart 2021’de imzaladığı, 20 Mart 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 3718 sayılı kararının Anayasaya aykırı olduğunu göstermektedir. Bu anayasaya aykırılığın iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, Anayasamızın 90. maddesinin 1. fıkrası gereğince TC Devleti adına Cumhurbaşkanının milletlerarası bir antlaşmayı re’sen onaylama yetkisinin olmamasıdır. Diğer bir deyişle, TBMM bir uygun bulma kanunu çıkarmadıkça Cumhurbaşkanının milletlerarası bir antlaşmayı onaylama ve yayımlama yetkisi bulunmamaktadır. Böylece milletlerarası bir antlaşmayı re’sen onaylama ve yayımlama yetkisine sahip olmayan Cumhurbaşkanı, evvelce yürürlüğe girmiş bir milletlerarası antlaşmadan TC Devleti adına çekilme iradesini de re’sen açıklayamayacaktır.
Bu anayasaya aykırılığın iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, Anayasamızın 90. maddesinin 1. fıkrası gereğince TC Devleti adına Cumhurbaşkanının milletlerarası bir antlaşmayı re’sen onaylama yetkisinin olmamasıdır.
15 Temmuz 2018 tarihli 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin 1. fıkrası, bu gerçeği değiştirmemektedir. Çünkü 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesinin ilk fıkrası, yukarıda açıkladığımız sebeplerle Anayasaya aykırıdır. 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3. maddesiyle Cumhurbaşkanına Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasını aşacak bir yetkinin tanınmasına olanak yoktur. 9 sayılı kararnamenin 3. maddesinin ilk fıkrasının anayasaya aykırılık sorunu görmezden gelindiği takdirde Anayasa hükümlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle değiştirilebileceği gibi bir sonuç doğar ki böyle bir sonucu Anayasanın 175. maddesi karşısında kabule olanak yoktur. Anayasa değişikliğinin usulünü düzenleyen 175. madde, Anayasayı değiştirme yetkisini TBMM’ye sunmuştur. Bu açık gerçek karşısında Cumhurbaşkanlığı kararnameleri aracılığıyla Anayasa hükümlerinin değiştirilebileceğini düşünmek, Anayasa metnini yırtıp çöpe atmak anlamına gelecektir. O halde 19 Mart 2021 tarihli 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararının iptal edilmesi, iki çarpı ikinin dörde eşit olduğu kadar kesin bir gerçektir. 28 Nisan 2022’de Danıştay 10. Dairesi huzurunda yapılan ve altı yüzden fazla kişinin izlediği duruşmada, tüm davacılar ve davacı vekilleri yukarıda özetlediğimiz gerekçeleri savunarak iptal isteminde bulunmuştur. Bundan sonrası, Yüce Mahkeme’nin takdirindedir. Benim de davacı sıfatıyla yer aldığım duruşmadaki savunmam, aynen yukarıda aktardığım biçimdedir. Bir anayasa hukukçusu olarak en büyük arzum, davacı sıfatıyla yer aldığım bu uyuşmazlıkta anayasanın üstünlüğü ilkesinin hâkim olduğu bir kararın çıkmasıdır. --- [1] Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt 1, Ekin Kitabevi Yayınları, 2019, sy. 918, 919, 921-922. [2] Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)”, (www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm) (Yayın Tarihi: 20 Mart 2021).
Editör: TE Bilisim