TSK’nin sivil idarenin tam kontrolü altına alınmasını sağlayacak birçok yasal düzenleme yaptı veya Meclis’te yapılmasını sağladı. Ancak, çok önemli bir yasal düzenleme ayağının daha eksik kaldığını belirtmeliyiz. O da, “Kanunsuz Emir” konusu. Hakan şahin yazdı. 15 Temmuz 2016’dan sonra, “bir daha asla” ilkesiyle yola çıkan siyasi iktidar, çoğunluğu OHAL KHK’leri ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile olmak üzere, TSK’nin sivil idarenin tam kontrolü altına alınmasını sağlayacak birçok yasal düzenleme yaptı veya Meclis’te yapılmasını sağladı. Böylelikle, ordunun demokratik ve sivil denetimi konusunun “demokratik” ayağı konusunda -başlangıçtan itibaren bu yönde bir irade ve anlayış zaten bulunmadığı için- bir ilerleme sağlanmasa da, sivil kontrol konusunda gerçekten de etkili adımlar atılmış oldu. Bu “aksak ayak” konusu ayrı bir tartışma konusu. Ancak, çok önemli bir yasal düzenleme ayağının daha eksik kaldığını belirtmeliyiz. O da, “Kanunsuz Emir” konusu. Basitçe söylemek gerekirse bu konu “tankını çalıştır ve Kızılay meydanına git” emri alan bir askerin bu emre yönelik ne yapacağı / yapması gerektiğinin yasal boyutu ile ilgili. Çok açık ki burada daha geniş çağrışımlı bir çatışmadan söz etmekteyiz. Kamuya ilişkin idari faaliyetin düzenli bir şekilde yürütülmesi için yetki paylaşımını içeren hiyerarşi ilişkisinde ast, amirin emri ile bağlı. İtaat, hatta TSK İç Hizmet Kanununun 13. Maddesindeki ifadesiyle “mutlak itaat” ilkesinin geçerli olduğu askerlik kurumunda ise bu bağlılık daha da sıkı düzenlenmiş durumda. Bu ilke burada duradursun, genel bir ilke olarak kamu görevlilerinin, bir yandan da, hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden sorumluluğu söz konusu.
Aynı maddenin devamındaki fıkrada ise bu kez “hukuka aykırı” emir değil; “konusu suç teşkil eden emir” konusu düzenleniyor. İkisi arasında ne tür bir fark var, sorusu akla gelebilir. Basit bir örnek verelim: Eğer bir emniyet amiri, astı olan polis memuruna üç gün boyunca mesaiden ayrılmayacağını emrederse, bu emir hukuka aykırıdır; ancak konusu suç teşkil etmez. Konusu suç teşkil eden emirden kasıt, TCK’nın açıkça bir suç olarak düzenlenmiş fiillerin icrasına ilişkin olanlardır.
İşte kısaca değinilen bu çatışma, Anayasanın 137. maddesi ile uzlaştırılmış. Anayasanın “Kanunsuz Emir” konusunu düzenleyen ve aynı başlığı taşıyan söz konusu maddesinin birinci fıkrası aynen şu şekilde: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” Maddenin bu fıkrası “hukuka aykırı emri” düzenliyor ve ast konumundaki bir kamu görevlisinin amiri tarafından verilen hukuka aykırı bir emri yapma konusunda direnebilmesine imkan tanıyor. Ancak söz konusu emir amiri tarafından bu kez yazılı olarak tekrar edilirse, artık astın bunu yapmak durumunda olduğunu belirtiyor ve ama astı sorumluluktan kurtararak sorumluluğu emri verende bırakıyor. Aslında bu fıkra bir yandan astın direnme hakkını güçlendirirken, bir yandan da hukuka aykırı verdiği emri yazılı hale getirmesini, dolayısıyla böylelikle geleceğe yönelik bir “kanıt” bırakmasını sağlayarak, amirin hukuka aykırı emir vermesini de güçleştirmiş oluyor. Aynı maddenin devamındaki fıkrada ise bu kez “hukuka aykırı” emir değil; “konusu suç teşkil eden emir” konusu düzenleniyor. İkisi arasında ne tür bir fark var, sorusu akla gelebilir. Basit bir örnek verelim: Eğer bir emniyet amiri, astı olan polis memuruna üç gün boyunca mesaiden ayrılmayacağını emrederse, bu emir hukuka aykırıdır; ancak konusu suç teşkil etmez. Konusu suç teşkil eden emirden kasıt, Türk Ceza Kanunu’nda açıkça bir suç olarak düzenlenmiş fiillerin icrasına ilişkin olanlardır. İşte Anayasamız, aynı maddenin ikinci fıkrasında “hiçbir suretle” vurgusuyla pekiştirerek bu konuyu çok açık bir şekilde düzenlemiş durumda. Şöyle diyor: “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” Dolayısıyla, “tankını çalıştır ve Kızılay meydanına git” emri alan bir asker, bu tuhaf ve sıradışı olduğu aşikar olan emrin bir darbe girişiminin parçası olduğunu kavrarsa, Anayasa hükmüne göre bu emri hiçbir suretle yapmayacaktır. Yaparsa, sorumluluktan kurtulamayacaktır. Konunun Anayasa’da bu şekilde pek güzelce çözüme ve uzlaşıya kavuşturulduğunu düşündüğümüz anda, aynı Anayasa maddesinin üçüncü fıkrası nahoş bir şekilde devreye giriyor. O üçüncü fıkra şu şekilde: “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” Dolayısıyla, bir Anayasal ilkeyi “pek güzelce” ortaya koyduktan hemen sonra ona ilişkin getirdiği ve aslında böylece onu fesheden istisnalar nedeniyle Taha Parla’nın “Amalar Anayasası” dediği 1982 Anayasası, askerliğe ilişkin getirdiği bu istisna ile, bir önceki fıkrada koyduğu ilkeyi, üstelik tam da en çok ihtiyaç duyulduğu yerde, berhava etmiş oluyor. Peki Anayasa’nın “topu attığı” kanun ne diyor? Başvuracağımız yer TSK İç Hizmet Kanunu ile Askeri Ceza Kanunu olmalı. Oralara bakalım. Askeri Ceza Kanunun toplu işlenen (örneğin askeri darbe) suçları konu edinen 41. maddesi şöyle diyor: “Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür.” Yani “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretle yerine getirilmez” diyen Anayasa maddesi hilafına, Askeri Ceza Kanunu, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi gerektiğini ve sorumluluğun da emri verende olacağını söylüyor. Dolayısıyla buna göre, “tankına bin ve Kızılay’a git” emri alan bir askerin, tankına binmesi ve Kızılay’a gitmesi gerekiyor! TSK İç Hizmet Kanunu’nun ilgili maddesi de benzer bir yaklaşımı sürdürüyor: Astın Vazifeleri” başlıklı 14. madde şöyle diyor: “Ast aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.” Dolayısıyla, TSK İç Hizmet Kanununa göre de “tankına bin ve Kızılay’a git” emri alan bir askerin, tankına binmesi ve Kızılay’a gitmesi gerekiyor! Burada Anayasanın, askerlik hizmetinin, özellikle savaş durumunda, kendine özgü biçimlerde ortaya çıkabilecek gereksinimlerini dikkate almış olabileceğini düşünmek mümkün.
Bugüne dönersek, Anayasanın söz konusu hükmünün savaş durumu ile sınırlı hale getirilmesi demokrasinin geleceği için elzem görünüyor. Bu, söz konusu fıkraya eklenecek bir “seferberlik ve savaş halinde” ibaresiyle yapılabilir. Böylelikle, normal/barış dönemlerinde askerî amirlere suç doğurucu emirler verme yetkisinin kaldırılması sağlanırken, konusu suç teşkil eden bu tür emirlere direnmesi ve uygulamaması beklenen ast konumundaki askerlere de yasal bir koruma sağlanmış olur.
Savaş halinde askerler gerçekten de konusu suç teşkil eden emirler alabilir veya verebilirler. Nasıl? Bunun çok iyi bir örneğini Atatürk’ün askerlik yaşantısından vermek mümkün. Atatürk 19. Tümen Komutanı olarak Çanakkale Savaşında iken, ast birliklerinden, bazı askerlerin emirlere itaatsizlik ettiği, taarruza katılmadığı şeklinde raporlar alınca şu emri yayımlamıştı (Atatürk’ün kendi yazdığı ve Türk Tarih Kurumu tarafından basılan Arıburnu Muharebeleri Raporu isimli yayının 91. Sayfasından alıntılıyorum): “İntizamın tesisine mümanaat ve muhalefet eden perakendeleri her kıta kumandanı ve her zabit vurmaya mezundur." Yani Atatürk, subaylara, harp düzenini bozan askerleri öldürme emri vermişti! Konusu en yüksek dereceden suç teşkil eden bu emrin, verildiği koşullar içindeki gerekliliğini bugünden bakarak tartışmak kuşkusuz abes olur. Öte yandan, bugüne dönersek, Anayasanın söz konusu hükmünün savaş durumu ile sınırlı hale getirilmesi demokrasinin geleceği için elzem görünüyor. Bu, söz konusu fıkraya eklenecek bir “seferberlik ve savaş halinde” ibaresiyle yapılabilir. Böylelikle, normal/barış dönemlerinde askerî amirlere suç doğurucu emirler verme yetkisinin kaldırılması sağlanırken, konusu suç teşkil eden bu tür emirlere direnmesi ve uygulamaması beklenen ast konumundaki askerlere de yasal bir koruma sağlanmış olur. Bu gerçek ortadayken, 15 Temmuz’un üzerinden geçen bunca yılın ardından bu yönde Anayasal ve yasal değişikliklerin hâlâ yapılmamış olması gerçekten düşündürücü. Bunun olası nedenlerinden biri tembellikle sarmalanmış bir siyasal ve hukuksal akıl ve ufuk eksikliği olabilir. Akla getirmek istemesek de daha tehlikeli ve düşündürücü olan bir diğer neden ise, muhayyel bir tarihte “kendi darbesi”ni yapmak isteyen güçlerin bu anayasal ve yasal hükümlerden yararlanma yönündeki kötücül beklenti olabilir. Gerçek neden bunlardan hangisi olursa olsun, buna ilişkin bir tartışmanın başlatılması, demokratik güçlerin ve genel olarak toplumun bu konunun takipçisi olması ve yukarıda belirtmeye çalıştığım Anayasal ve yasal değişiklerin bir an evvel yapılması, hem toplumun ve demokrasinin ve hem de bizatihi askerlerin yararına olacaktır. Sözünü ettiğim demokratik güçlerin başında da, muhalefet partileri geliyor.